モリソン・フォースター東京オフィスは2012年10月に開設から25年を迎えます。そこで、9月19日（水）に東京、帝国ホテルにおいて25周年記念レセプションを開催いたしました。

レセプションにはファーム全体の会長を務めるキース・ウェットモア氏と次期会長ラレン・ナシェルスキー氏、東京オフィス代表のケン・シーゲル外国法事務弁護士、伊藤 見富法律事務所代表の見富弁護士をはじめとして、東京オフィス、海外オフィスの弁護士、外国弁護士が出席し、500名を超えるクライアントの皆様にご参加頂きました。

東京（2012年10月9日）－ 伊藤 見富法律事務所/モリソン・フォースター外国法事務弁護士事務所は、不動産ファイナンス部門で著名な志賀正浩弁護士を伊藤 見富法律事務所のパートナーとして迎えたことを発表いたします。伊藤 見富法律事務所は、モリソン・フォースター外国法事務弁護士事務所と外国法共同事業事務所を設立し、モリソン・フォースターとの組織的な連携により幅広いリーガルサービスを提供しております。志賀弁護士とともに、稲田森弁護士、朴満洙弁護士の両名がアソシエートとして入所することにより、すでに国内の国際法律事務所の中で主導的地位を誇る不動産部門は一段とその地位を強化するものとなります。

志賀弁護士は不動産ファイナンス案件を専門とする国内屈指の弁護士であり、取り扱う業務は不動産ファイナンス、ファンド組成およびプライベート・エクイティ、銀行その他の金融機関業務、ホスピタリティ、債務整理およびリストラクチャリング、不良債権資産の取得およびファイナンス、そしてREITと多岐にわたり、その卓越した手腕は高く評価されています。クロスボーダー取引の他、大規模なリストラクチャリングや債務整理案件において、大手のレンダー、投資家および投資銀行を代理してきました。過去10年間に手掛けた国内の不動産取得案件の総額は1兆円（120億米ドル）を超え、代理した債券発行およびローンの証券化案件は総額6, 000億円（70億米ドル）にも上ります。取り扱う不動産物件も、商業用、事業用、工業用、そしてホスピタリティ物件と、あらゆる種類の物件を網羅しております。

モリソン・フォースター東京オフィスのケン･シーゲル代表は「志賀弁護士とは旧知の間柄であり、彼と彼のチームの東京オフィスへの入所を心より歓迎しております。ここへ来て、長期的投資家の間で日本市場への信頼感が再び高まっており、魅力的な不良債権資産市場への参入を考えているファンドが増加していることを考えると、志賀弁護士のこの度の入所は正に絶好のタイミングであると言えるでしょう。志賀弁護士と東京オフィスは最高のタッグを組むことができるものと確信しています。」とコメントしています。

志賀弁護士は伊藤 見富入所以前、スキャデン・アープス法律事務所の弁護士として、スキャデン・アープス・スレート・マー・アンド・フロム東京オフィスの国内不動産部門を統括しました。今回、志賀弁護士とともに入所した2名のアソシエートも同事務所出身です。三井住友銀行や新生銀行を始めとする国内の大手金融機関だけでなく、国外のボロワーや投資家の代理を務めた経験を有し、Asia Pacific Landといった民間の不動産会社や、アジア最大級の政府系ファンドにも不動産取引案件の助言を行っています。

モリソン・フォースターアジア不動産部門代表のエリック・ピーズナー外国弁護士は「レンダーとしての機関投資家向けのアドバイス経験が豊富にある志賀弁護士は、アジアにおけるファンドおよびエクイティ・サイドの業務を補完する大きな原動力となるでしょう。レンディング市場が引き続き回復傾向にある中で、志賀弁護士の経験はレンダーサイド業務を拡大していくにはまさに理想的と言えます。」とコメントしています。

伊藤 見富並びに国際法律事務所の中でも最大規模を誇るモリソン・フォースターは、日本のみならず、アジア全域において名立たる不動産企業を数多く代理しています。最近の例では、LaSalle Investment Managementが運用するファンドから日本国内の15棟の物流施設を取得することを目的にChina Investment Corporationとの間で立ち上げた16億米ドル規模の合弁事業においてGlobal Logistic Properties Limitedを代理。その実績が高く評価され、「Asian Legal Business Japan Law Awards 2012」において『Real Estate Deal of the Year』を受賞しました。また日本の法律事務所としては唯一、「Chambers Asia」誌より国際不動産部門の『Band 1』に選出されました。個人部門では望月圭介弁護士とセオドア・セルツァー外国法事務弁護士が『Star Individuals』に、エリック・ピーズナー外国弁護士が『Band 1』に選出されています。当事務所は「Legal 500 Asia-Pacific」誌からも国際不動産および合弁事業部門において『Band 1』に選出され、「不動産案件を専門とする優秀な弁護士を最も多く擁する日本の国際法律事務所であり、とりわけ、米国資格を有する外国弁護士と日本法の弁護士との絶妙なバランスは特筆に値する」との評価を受けています。

志賀弁護士は次のように述べています。「日本市場における長年の取り組みと国内の不動産アドバイザーの中でも傑出したプレゼンスを誇る伊藤 見富、モリソン・フォースターは、今後業務を行っていく上で理想的なチャンスを私に与えてくれます。旧知の間柄である弁護士も多く、質の高い彼らの仕事ぶりは私にとってもう一つの大きな魅力でした。この度、入所させて頂いたことを心から嬉しく思っており、事務所の更なる発展に寄与していきたいと考えております。」

志賀弁護士は東京大学法学部を卒業、最高裁判所司法研修所を修了した後、ペンシルベニア大学ロースクールよりLL.M.を取得。「Chambers Asia」誌の国内不動産部門で『Band 1』に選出された実績を持ち、「Asia Pacific Legal 500」誌でも高い評価を受けています。

稲田森弁護士は早稲田大学にて法学士号および法学修士号を取得後、司法研修所を修了。朴満洙弁護士は慶應義塾大学法学部を卒業、司法研修所を修了した後、ジョージタウン大学ロースクールにてLL.M.を取得。

本件プレスリリース（日本語、PDF）は下記よりダウンロードできます。

プレスリリース

講演名：　「不当な取引制限」
講演者：　雨宮 慶

大阪
日時：　2012年10月18日（木）　10：00～12：00
会場：　マイドームおおさか

東京
日時：　2012年10月24日（水）　10：00～12：00
会場：　主婦会館プラザエフ　

概要：　
(1) 構成要件　(2) 事業者団体規制　(3) 国際カルテル　(4) 重要な要件についての審決・判例　(5) 最近の主な事例

詳細は下記のリンクよりご覧下さい。
公益財団法人　公正取引協会：
http://www.koutori-kyokai.or.jp/chair/2012/2012dokusenaki.pdf

GCR（Global Competition Review）のデイリーニュースの「Ten-year Tenure Ends for Takeshima」と題する記事に、雨宮 慶弁護士のコメントが掲載されました。

本記事は、2012年9月26日の公正取引委員会の竹島 一彦委員長の退任についてのもので、任期中に行われた様々な取り組みや成果について書かれています。

詳細はリンク（PDF・英文）をご覧下さい。

モリソン・フォースター外国法事務弁護士事務所と伊藤 見富法律事務所は、IFLR1000（2013年度版）より日本における国内外業務について、下記の業務分野、弁護士・外国法事務弁護士が高い評価を受けました。
 

IFLR1000はコーポレート・ファインス分野に重点をおき、企業や法律事務所からの推薦を元に、世界各国の法律事務所を評価しています。当事務所は毎年IFLR1000より高い評価を受けています。

詳細につきましては、IFLRのウェブサイトをご覧下さい。

クレイグ I. セルニカ外国法事務弁護士と矢倉 千栄弁護士がPractical Law Companyが発行したPractical Law Multi-Jurisdictional Guide 2012/13 Dispute ResolutionのCountry Q&A： Japanの章を執筆しました。

記事の内容につきましては、こちらのリンク（PDF：4.4MB）よりご覧いただけます。
Multi-Jurisdictional Guide2012-2013_Japan.pdf

[PDF]

PRIP Tokyo
（特定非営利活動法人 知的財産研究推進機構）
理事長 安念 潤司

拝啓　時下ますますご清栄のこととお慶び申し上げます。

このたび、PRIP Tokyo（特定非営利活動法人 知的財産研究推進機構）は、知的財産分野に携わる方々を対象としたシンポジウムを開催いたします。

スピーカーとして、米国連邦巡回区控訴裁判所（CAFC）のランドール・レーダー首席判事、ジョージ・ワシントン大学ロースクールのマーティン・エーデルマン教授にお越しいただくほか、モリソン・フォースター外国法事務弁護士事務所のご協力を得て、マイケル・ジェイコブス米国弁護士、メヘラン・アルジョマンド米国弁護士、ピーター・スターン米国弁護士、ジャック・ロンデン外国法事務弁護士、寺口由華米国弁護士をお迎えすることができました。さらに今年は、稲葉良幸弁理士（TMI総合法律事務所）、一色太郎外国法事務弁護士（一色外国法事務弁護士事務所代表）と玉井克哉教授（PRIP常務理事、東京大学教授）をお迎えし、日米の知財法の対比という観点からもご講演いただく予定です。

第一セッションでは、「アメリカ特許法に関する最近の動向」と題しまして、米国の特許法に関する最近の主な動向について、レーダー首席判事とエーデルマン教授にご講演いただきます。第二セッションでは「知的財産権訴訟における法的救済」と題しまして、ジェイコブス米国弁護士とロンデン外国法事務弁護士が、衡平法上の救済と特許損害について講演いたします。第三セッションでは、「米国および日本における特許手続きについての考察」と題しまして、米国改正特許法における特許無効手続きに向けての戦略についてアルジョマンド米国弁護士に、また日米の対比、日本の法律の観点から玉井教授にご講演をいただいた後、パネル・ディスカッションを予定しています。

本シンポジウムは、実務界と学界から最高水準の講演者をお招きし、知的財産権における日米の最新情勢についての洞察とその意義を深めていただく恰好の機会です。ご多忙とは存じますが、是非皆様のご参加をお待ち申し上げております。

参加をご希望される場合は、下記のセミナー申込ページにアクセスし、必要事項（氏名、会社名、所属・部署名、E-Mailアドレス）をご明記の上、2012年11月20日（火）までにお申し込み下さいますようお願い申し上げます。

敬具

*       *       *

主　　催： 特定非営利活動法人 知的財産研究推進機構 (NPO PRIP Tokyo)
協　　賛： モリソン・フォースター外国法事務弁護士事務所
日　　時： 2012年11月26日（月）10:00～17:15
会　　場： 帝国ホテル　｢光の間｣　＜アクセス＞
参加費用： 無料（同時通訳付）
参加申込： https://www.mofo.jp/topics/event_20121126mon_PRIP2012_entry/entry.htmlより、2012年11月20日（火）までにお申し込み下さい。
※申込者多数の場合は締切日前に締め切る場合がございます。

プログラム

Symposium 2012 "Recent Developments in U.S. Intellectual Property Law"

Dear Sirs and Madams:

PRIP Tokyo (a non-profit organization for the Promotion of Research on Intellectual Property) is pleased to announce that a symposium for professionals engaged in the field of intellectual property will be held on Monday, November 26, 2012.

The main speakers at the symposium will include Chief Judge Randall R. Rader (Chief Judge for the United States Court of Appeals for the Federal Circuit) and Martin J. Adelman (Professor of Law, The George Washington University Law School). Through the cooperation of Morrison & Foerster, a leading international law firm, we are delighted to have as speakers Morrison & Foerster's Mr. Michael A. Jacobs, Mr. Mehran Arjomand, Mr. Peter J. Stern, Mr. Jack W. Londen, and Ms. Yuka Teraguchi. We are also pleased to have as speakers Mr. Yoshiyuki Inaba (TMI Associates), Mr. Taro Isshiki (Isshiki International Law Office), and Professor Katsuya Tamai (Executive Director, PRIP and Professor, University of Tokyo).

In the first session entitled "Recent Developments in U.S. Patent Law," Chief Judge Rader and Professor Adelman will discuss recent key developments and trends in U.S. patent law. At the second session entitled "Remedies in Intellectual Property Cases", Mr. Jacobs and Mr. Londen will discuss developments in equitable remedies and patent damages. In the third session entitled "Challenging Patent Rights in the U.S. and Japan," Mr. Arjomand will discuss strategies for challenging validity under the AIA and Professor Tamai will compare the AIA with the Japanese law. A panel discussion will follow each session.

We believe that this symposium, offering the views of intellectual property experts in the judiciary, academia, and legal profession, offers an excellent opportunity to gain insight into recent key developments in intellectual property. We hope that you will be able to join us.

To register, please send an e-mail with your name, company name, department name and email address to tokyomarketing@mofo.com by Tuesday, November 20, 2012.

Sincerely,

Junji Annen
Chief Executive Director, PRIP Tokyo

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Organized by PRIP Tokyo / Sponsored by Morrison & Foerster
Date and Time: Monday, November 26, 2012, 10:00 - 17:15
Place: Imperial Hotel, Hikari-no-ma　<Access>
Attendance Fee: Free (simultaneous interpretation will be provided)
To register, please send an e-mail with your name, company name, department name and email address to: tokyomarketing@mofo.com by Tuesday, November 20, 2012.

Program

Speakers／講師紹介

	ランドール R. レーダー 全米の特許事件を専属的に管轄する連邦巡回区控訴裁判所主席判事。1974年ブリンガム・ヤング大学でB.A.を、1978年ジョージ・ワシントン大学でJ.D.を取得。1988年レーガン大統領の任命により合衆国請求裁判所判事、1990年ジョージ・ブッシュ大統領により連邦巡回区控訴裁判所判事に任命され、2010年6月1日に同裁判所首席判事に就任。裁判官職を務める傍ら、教育者としても積極的に活動しており、現在はジョージ・ワシントン大学ロースクール等にて教鞭を執る。 Chief Judge Randall R. Rader is the Chief Circuit Judge on the United States Court of Appeals for the Federal Circuit. He obtained a B.A. in English from Brigham Young University in 1974 and a J.D. from George Washington University in 1978. President Ronald Reagan appointed him to the United States Claims Court in 1988. President George Bush appointed him to the Court of Appeals for the Federal Circuit in 1990. He assumed the duties of Chief Judge on June 1, 2010. Chief Judge Rader is also an educator and has taught classes on patent law and other intellectual property law at various law schools and universities.
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	マーティン J. エーデルマン　　 ジョージ・ワシントン大学ロースクールの知的財産法・先端技術法の教授、知的財産法プログラムの共同ディレクター、知的財産研究所Dean Dinwoodeyセンターの共同ディレクター。現在は主に特許法の分野において教鞭を執るが、1999年に ジョージ・ワシントン大学に転ずる前は、1973年よりミシガン州立ウェイン大学の知的財産および反トラスト法専門の教授であり、デトロイト地区において特許弁護士を務めた経験がある。 Martin J. Adelman is the Theodore and James Pedas Family Professor of Intellectual Property and Technology Law; Co-Director of the Intellectual Property Law Program; and Co-Director of the Dean Dinwoodey Center for Intellectual Property Studies at The George Washington University Law School. Earlier, Professor Adelman taught at Wayne State University Law School and practiced as a patent attorney in the Detroit area.
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	玉井　克哉　　東京大学先端科学技術研究センター 教授 東京大学法学部卒。東京大学助手、学習院大学法学部助教授（行政法) を経て、1990年4 月 東京大学法学部助教授　(行政法・知的財産法)。 1995年10月 東京大学先端科学技術研究センター助教授、1997年より同教授(知的財産法)。マックス・プランク知的財産法研究所（ドイツ、ミュンヒェン）、 ジョージ・ワシントン大学ロー・スクール及び連邦巡回区控訴裁判所での在外研究経験がある。現在は、慶應義塾大学特別招聘教授、政策研究大学院大学客員教授、日本音楽著作権協会(JASRAC)理事。 2004年、PRIPTokyo設立とともに常務理事に就任。 Katsuya Tamai is a professor of Intellectual Property Law at the Research Center for Advanced Science and Technology (RCAST) of the University of Tokyo. Before joining the RCAST, he served as an associate professor at the Faculty of Law. He studied IP law at the Max-Planck-Institute for the IP Law in Munich (1989-92) as well as at the George Washington University Law School and the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit (1999-2000). In addition to his professorship at the University of Tokyo, Prof. Tamai teaches at the National Graduate Institute for Policy Studies (GRIPS) and Keio University as an adjunct professor. He is also a Board Member at Japanese Society for Rights of Authors, Composers and Publishers (JASRAC).
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	稲葉　良幸　　TMI総合法律事務所パートナー 上智大学理工学部卒業後、鵜沼特許事務所入所。1974年に弁理士登録後、米国へ留学するとともに、ロサンゼルスのコーダ・アンド・アンドローラ法律特許事務所及びワシントンD.C.のスティーブンス・デービス・ミラー・アンド・モーヂャ法律事務所に約2年半勤務。鵜沼特許事務所への復帰を経て、稲葉特許事務所開設。その後、ＴＭＩ総合法律事務所を開設し現在に至る。特許・商標についての侵害訴訟、審決取消訴訟、無効審判、侵害・有効性の鑑定、プロセキューション、その他知的財産に関するアドバイスに数多く携わる。2004年特定侵害訴訟代理業務付記登録。1998年よりサンタクララ大学ロースクールのサマープログラム担当教授。また、2007年から2008年には日本弁理士会副会長を務めた経験を持つ。 Yoshiyuki Inaba is a co-founding partner of TMI Associates, the fifth largest Japanese law firm. He heads the intellectual property group with his expertise in patent and trademark prosecution and enforcement. He graduated from Sophia University (B.Sc., Mechanical Engineering, 1973) and became qualified as a Japanese patent attorney in 1974. He has over 30 years of experience in the industry and has earned the reputation of being a top-level IP practitioner. He oversees the daily management of each client's IP portfolio, ensuring proper protection is obtained and the client's interests are fully covered. He also handles and supervises patent and trademark lawsuits at both the district and IP high court levels as well as invalidation procedures at the Japan Patent Office. In negotiations, including licensing, transfers, and general cooperative arrangements, his attention to detail promises the parties involved a reasonable, amicable, hassle-free transaction. In addition to his private practice, he has served as a vice-president for the Japanese Patent Attorney Association among other professional organizations. He also teaches a class on Japanese IP law at Santa Clara University (CA).
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	一色　太郎 一色外国法事務弁護士事務所設立前は、モリソン・フォースター外国法事務弁護士事務所においてパートナーを務める。同事務所に勤務した13年間中、IP訴訟を含む多岐にわたる商事紛争事案を専門に取り扱う。特許訴訟、敵対的ライセンス交渉及びトレードシークレット紛争に関する案件を中心に取り扱い、またそれ以外にも、著作権、契約違反、製造物責任、詐欺事件等の商事紛争について代理人を務め、これまでに、連邦・州裁判所や国際貿易委員会（ITC）で合計30件以上の訴訟案件を担当した経験を有する。1995年コーネル大学卒業（B.A.）、1998年ジョージワシントン大学ロースクール修了（J.D.）。カリフォルニア州及びワシントンD.C.において弁護士登録。日本国内では外国法事務弁護士（第二東京弁護士会外国特別会員） Taro Isshiki Prior to founding Isshiki International Law Office in 2011, Taro Isshiki was a partner at Morrison & Foerster. During his 13 years at Morrison & Foerster, Mr. Isshiki specialized in a variety of commercial disputes, with a particular focus on IP litigation and counseling. He regularly represented clients in patent litigation, adversarial license negotiations and trade secrets disputes. In addition, he represented clients in copyright, breach of contract, product liability, fraud and other commercial disputes. He has represented clients in over 30 cases in federal and state courts as well as before the International Trade Commission.　Mr. Isshiki received his B.A. from Cornell University in 1995 and his J.D. from The George Washington University Law School in 1998. He is qualified to practice in California and the District of Columbia. He is a registered foreign lawyer (gaikokuho jimu bengoshi) in Japan.
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	マイケル・ジェイコブス　 サンフランシスコオフィス パートナー。ハイテクノロジーおよび知的財産関連の訴訟を主に担当する法廷弁護士。35件を超える特許訴訟において、情報技術、ライフサイエンス関連企業を代理。紛争の早期段階で勝利に導いた案件も多数。また、数多くの注目を浴びた仲裁も手掛け、仲裁手続と裁判手続との相互作用を伴う事案も担当。当事務所の知的財産業務グループの共同創設者であり、現在はライフサイエンス業務グループのトップを務める。1977年スタンフォード大学卒業。1983年イェール大学よりJ.D. 取得。カリフォルニア州で弁護士登録。 Michael Jacobs is a trial lawyer who concentrates his practice on litigation of high-technology and intellectual property matters. He has represented information technology and life sciences companies in over 35 patent lawsuits, often prevailing at early stages of the dispute. He has also handled numerous high-profile arbitrations, several of which involved the interplay between arbitration and court proceedings. Mr. Jacobs is the co-founder of the firm's Intellectual Property Practice Group, and currently heads its Life Sciences Practice Group. He received B.A. from Stanford University in 1977 and J.D. from Yale University in 1983. He is a member of the bar of California.
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	メヘラン・アルジョマンド　 ロサンゼルスオフィスのパートナー。当事務所の米国特許商標庁（PTO）トライアル・プラクティス・グループの共同責任者。訴訟弁護士として法曹界でのキャリアを5年間積んだ後、当事務所に入所し、PTO出願・審査手続の確固たる基礎を築く。訴訟と出願審査の双方における豊富な経験をもとに、数多くのPTO対審手続を監督するほか、当事務所の特許再審査グループを率いる。1991年カリフォルニア大学バークレー校より機械工学のB.S.を準最優等で取得。1995年同大学バークレー校ロースクール（ボールト・ホール）よりJ.D.を取得。米国カリフォルニア州弁護士。米国特許商標庁（PTO）への手続き代理資格を有する。 Mehran Arjomand is a co-chair of the firm's United States Patent & Trademark Office (PTO) Trial Practice Group. Mr. Arjomand began his legal career as a litigator. With his combined litigation and prosecution experience, Mr. Arjomand regularly oversees adversarial proceedings at the PTO and has led the firm's Patent Reexamination Group. He has handled or advised on more than 50 reexaminations, with an emphasis on inter partes reexaminations. He has experience initiating and defending reexaminations at all stages, from filing to appeal. Mr. Arjomand also regularly counsels clients on adversarial PTO proceedings co-pending with litigation. He received his B.S. in mechanical engineering from the University of California, Berkeley in 1991, where he graduated with high honors, and obtained his J.D. from Berkeley Law (Boalt Hall) in 1995. Mr. Arjomand is admitted to practice in California and is registered to practice before the PTO.
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	ピーター J. スターン　 サンフランシスコ・オフィスの訴訟部門所属のパートナー。企業法務全般を手掛け、特に知的財産関連の訴訟や助言提供を専門とする。特許関連では、当事者間ライセンス交渉や訴訟全般を担当。契約、ライセンスおよびトレードシークレットの不正利用をめぐる企業間紛争において訴訟や仲裁の経験を数多く有する。また、アジアを中心に、海外腐敗行為防止法（FCPA）の内部調査業務も積極的に手掛ける。10年以上に亘り、東京オフィスの訴訟部門に所属。1985年アーモスト大学よりB.A.を最優等で取得、1988年カリフォルニア大学バークレー校で歴史学のM.A.を取得後、1992年同大学ロースクール（ボールト・ホール）よりJ.D.を取得。卒業後は、サンフランシスコの第9巡回区連邦控訴裁判所でJohn T. Noonan, Jr.判事のロークラークを務める。 Peter Stern is a litigation partner in the firm's San Francisco office. He has a general commercial practice with an emphasis on intellectual property litigation and counseling. His experience in patent matters includes adversarial licensing and all phases of litigation. He has litigated or arbitrated numerous commercial disputes in the fields of contract, licensing, and trade secret misappropriation. He also has an active practice in internal investigations involving the Foreign Corrupt Practices Act, primarily in Asia. Mr. Stern's experience includes over 10 years in the litigation department of the firm's Tokyo office. Mr. Stern received his B.A. from Amherst College in 1985, and his M.A. in History from the University of California, Berkeley, in 1988. He received his J.D. from the University of California, Berkeley, Boalt Hall School of Law, in 1992. Following graduation, Mr. Stern served as law clerk to Judge John T. Noonan, Jr. of the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit in San Francisco.
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	ジャック W. ロンデン　 東京オフィス訴訟部門のパートナー。およそ30年にわたり訴訟業務を担当し、連邦裁判所や州裁判所の第一審から上訴審にいたる特許訴訟をはじめとする多くの複雑な商事訴訟を手がけている。また、M&A取引から生じる多くの商事仲裁事件に携わるほか、公教育、公民権その他公益にかかわる重大な案件を担当している。The Legal 500 Asia Pacific の2011/2012年版では、 紛争解決部門で推薦された。1975年にハーバード大学よりA.B.を準最優等で取得、1978年にイェール大学ロースクールよりJ.D.を取得。カリフォルニア州とアリゾナ州の法曹協会会員。1979年から1980年まで、カリフォルニア州北部地区連邦裁判所において、ウィリアム W. シュワーザー判事のロークラークを務めた。第二東京弁護士会外国特別会員。 Jack Londen is a trial lawyer with almost 30 years of experience in patent litigation and other areas of complex commercial litigation in federal and state courts at the trial court and appellate levels. He has also handled many commercial arbitration matters arising from merger and acquisition transactions. In addition, he has led significant cases involving public education, civil rights, and other public interest matters. Mr. Londen is highly recommended in the field of Dispute Resolution in The Legal 500 Asia-Pacific, 2011/2012 edition. He received his A.B. degree from Harvard College in 1975, magna cum laude, and his J.D. degree from Yale Law School in 1978. He is a member of the bars of California and Arizona. He served as law clerk to the Honorable William W Schwarzer, U. S. District Court for the Northern District of California, during 1979 and 1980.
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	寺口　由華 　 東京オフィスのアソシエート。 特許訴訟を中心に知的財産関連の紛争を専門とする。これまでに、コンピュータ／エレクトロニクス産業のさまざまな企業を代理。モリソン･フォースター入所前は、米国連邦巡回区控訴裁判所首席裁判官Randall R. Raderのロークラークを務める。スタンフォード大学にてコンピュータサイエンスのB.S.取得後、ジョージ・ワシントン大学ロースクールにてJ.D.取得。 Yuka Teraguchi is an associate in Morrison & Foerster's Tokyo office. Her practice focuses on intellectual property disputes, with an emphasis on patent litigation. Ms. Teraguchi has previously represented various companies in the computer and electronics industries. Prior to joining the firm, Ms. Teraguchi served as a law clerk to the Honorable Randall R. Rader, Chief Judge at the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit. Ms. Teraguchi earned her J.D. at the George Washington University Law School. She received her B.S. in Computer Science from Stanford University.
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マックス・オルソン　クレイグ I. セルニカ　ルイーズ・ストゥープ　ダニエル P. レヴィソン
ジャック・ロンデン　スティーブン E. コマー　寺澤　幸裕　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ケビン・ロバーツ／ケイリー・ブレア

2010年英国贈収賄法（以下「本法」という。）は2011年7月に施行され、英国における国内および海外の贈収賄罪の訴追を認めるという、より強固な立法の枠組みを創出した。重大不正捜査局（以下「SFO」という。）は、イングランド、ウェールズおよび北アイルランドにおける域内および海外の汚職事件の捜査および訴追の主導機関である。

2012年10月9日、SFOは本法の下で生じた特定の重要問題についての指針書の更新版を公表した。この指針書は本法の下での業務円滑化のための支払いや営業支出といったテーマを扱っている。SFOはさらに、企業による犯罪の自己申告についての基本方針も更新している。

指針書の更新は次の事項を目的としている。

a) 汚職を含む重大または複雑な不正行為の捜査機関および訴追機関としてのSFOの主たる責務の記述を変更すること、

b) 他の訴追機関との整合性を確保すること、および

c) 経済協力開発機構（OECD）の一定の勧告に応じること。

改訂指針書は即時に効力を生じ、上記の課題に関してSFOが従前に作成し、またはSFOのために作成された指針書又はこれまでの実務に代わることになる。

指針書

本法における業務円滑化のための支払い

SFOは次の点を確認している。

• 業務円滑化のための支払いは贈賄の一類型であること。
• 支払額または頻度に関係なく、業務円滑化のための支払いは本法においては違法であること。

本法における営業支出（接待）

SFOは次の点を認識している。

• 偽装でない真正な接待または販売促進その他の合法的な営業支出は確立したビジネス遂行上の重要な一部であること。
• 賄賂は合法的な営業支出を装うことがあること。

自己申告

SFOは、企業の自己申告についての指針を全体的に更新している。この指針は、本法に基づく犯罪行為に関する企業の自己申告だけでなく、SFOの捜査範囲に該当する全ての事項に関する企業の自己申告に適用される。

SFOは次の点を確認している。

• 企業が自己申告したという事実は、企業訴追に関する共同指針（Joint Guidance on Corporate Prosecutions）（「企業訴追に関する指針」）に定める範囲内で相当の考慮がなされること。
• 企業訴追に関する指針それ自体は更新または改定が行われていないこと。企業訴追に関する指針は、訴追しないことによる公共の利益のファクターとして考慮すべき自己申告について、「当該犯罪がその告知で明らかとなった時、企業の経営陣が取った真に積極的な態度」の一部を構成しなければならないと説明している。
• 自己申告は、訴追が行われないという保証ではなく、各事件は個々の事実次第となること。
• SFOが自己申告を行った企業を訴追しない場合であっても、SFOは(i) 申告されていない法律違反について当該企業を訴追する権利、および(ii) 申告された違反行為に関する情報を他の機関（外国の警察など）に合法的に提供する権利は留保すること。

SFOはどのような事情の下で訴追するか

SFOは、証拠に基づいて、有罪の現実的な見込みがあり、訴追することが公共の利益に適う場合にのみ訴追すると繰り返し述べている。

更新された各指針書において、SFOは再び、違法行為を訴追する決定はすべて、公訴官に関する規則（Code for Crown Prosecutors）ならびに2010年贈収賄法に係るSFO長官および公訴長官の共同訴追に関する指針（Joint Prosecution Guidance of the Director of the SFO and the Director of Public Prosecutions on the Bribery Act 2010）の完全規範テスト（Full Code Test）に準拠することを強調している。該当する場合、企業訴追に関する共同指針（Joint Guidance on Corporate Prosecutions）が適用されることもある。

SFOの自己申告に関する従前の方針への言及を除き、上記の方針書面等は変更されていない点に留意することが重要である。

改訂指針書の影響

SFOは、「新たなアプローチはSFOの主たる目的（すなわち、SFOの捜査範囲に該当する犯罪の捜査および訴追）を再表示する」と述べている。そのため、指針書更新版は上記の問題に関するSFOの立場の変更を反映していない。

SFOが企業に対し訴追するか否かの判断に用いられる指針は依然として同じものである。SFOは今後もその事情に応じて各事件を見直しおよび評価を続けるであろう。さらに、特に企業体にとって重要なことは、指針書は、本法第9条に基づく「十分な手続き」に依拠するために企業組織が実施できる手続きに関して法務省が定めた指針を変更していないことである。十分な手続きに関する法務省の指針の全文（英文）は下記のサイトから入手できる。

http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf

このように、上記のSFOの方針の更新の実務上の意味合いはごくわずかである。但し、SFOがこの指針書更新版の公表を決定したことは、本法がSFOの検討課題として優先度が高いことを示している。批評家らは、国際的な贈収賄罪に係る企業訴追がないことを本法の実務上の効果の欠如として指摘し続けるものの、訴追がないことは、本法に遡及効がないこと、およびこのような性質の複雑な訴訟を提起するために相当の期間を要することに起因すると考えられるが、今後、本法に基づき提起される注目すべき訴訟が増加することは予想される。

モリソン・フォースターのFCPAおよび腐敗防止タスク・フォースに関する実務の詳細情報につきましては、下記窓口にご連絡ください。

本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

The Serious Fraud Office releases updated guidance on key aspects of the UK Bribery Act 2010 and self-reporting

By Kevin Roberts and Keily Blair

The Bribery Act 2010 (the Act), which came into force in July 2011, created a more robust legislative framework allowing for the prosecution of domestic and international bribery offences in the UK. The Serious Fraud Office (the SFO) is the lead agency in England, Wales and Northern Ireland for investigating and prosecuting cases of domestic and overseas corruption.

On 9 October 2012, the SFO published updated statements of policy on certain key issues arising under the Act. These statements of policy deal with the topics of facilitation payments and business expenditure under the Act. In addition, the SFO has updated its general policy on corporate self-reporting of offences.

The statements of policy have been updated in order to:

a) restate the SFO's primary role as an investigator and prosecutor of serious or complex fraud, including corruption;

b) ensure there is consistency with other prosecuting bodies; and

c) meet certain recommendations of the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD).

The revised statements of policy will have immediate effect and supersede any statements of policy or practice previously made by or on behalf of the SFO regarding these issues.

THE STATEMENTS OF POLICY

Facilitation Payments under the Act

The SFO confirms that:

• A facilitation payment is a type of bribe.
• Facilitation payments are illegal under the Act regardless of the size or frequency of the payment.

Business Expenditure (Hospitality) under the Act

The SFO acknowledges that:

• Bona fide hospitality or promotional or other legitimate business expenditure is an established and important part of doing business.
• Bribes are sometimes disguised as legitimate business expenditure.

Self-reporting

The SFO has updated its guidance on corporate self-reporting generally. This guidance will apply to corporate self-reporting on all matters which fall within the remit of the SFO and not just corporate self-reporting in relation to offences under the Act.

The SFO confirms that:

• The fact that a corporate body has reported itself will be a relevant consideration to the extent set out in the Joint Guidance on Corporate Prosecutions (the Corporate Prosecution Guidance).
• The Corporate Prosecution Guidance itself has not been updated or amended. The Corporate Prosecution Guidance explains that, for a self report to be taken into consideration as a public interest factor tending against prosecution, it must form part of a "genuinely proactive approach adopted by the corporate management team when the offending is brought to their notice."
• Self-reporting is no guarantee that a prosecution will not follow, and each case will turn on its own facts.
• Even in cases where the SFO does not prosecute a self reporting corporate body, the SFO reserves the right (i) to prosecute it for any unreported violations of the law, and (ii) to lawfully provide information on the reported violation to other bodies (such as foreign police forces).

WHEN WILL THE SFO PROSECUTE?

The SFO has reiterated that it will only prosecute if, on the evidence, there is a realistic prospect of conviction and it is in the public interest to do so.

In each of the updated statements of policy, the SFO has reemphasized that all decisions to prosecute unlawful activity will be governed by the Full Code Test in the Code for Crown Prosecutors and the Joint Prosecution Guidance of the Director of the SFO and the Director of Public Prosecutions on the Bribery Act 2010. Where relevant, the Joint Guidance on Corporate Prosecutions will also be applied.

It is important to note that these policy documents have not changed, save for the reference to the SFO's previous policy on self-reporting.

The impact of the revised statements of policy

The SFO has stated that "the new approach restates the SFO's primary purpose," namely the investigation and prosecution of offences which fall within its remit. As such, the updated statements of policy do not reflect a change in the SFO's position on these issues.

The guidance used to evaluate whether the SFO will bring a prosecution against a corporate entity remains the same. The SFO will continue to review and assess each case according to its own circumstances. Additionally, and of particular importance for corporate entities, the statements of policy have not altered the guidance provided by the Ministry of Justice regarding the procedures that a corporate organization can implement in order to rely on the "adequate procedures" defense under section 9 of the Act. The full text of the Ministry of Justice Guidance on adequate procedures is available at

http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf.

As such, the practical implications of these updates to SFO policy is minimal. However, the decision by the SFO to issue these updated statements of policy indicates that the Act remains high on its agenda. While critics continue to point to the absence of corporate prosecutions for international corruption offences as an indication of the lack of practical effect of the Act, we believe that the lack of prosecutions has been caused by both the lack of retrospective effect of the Act and the length of time it takes to bring complex actions of this nature. We continue to expect to see an increase in high-profile actions being brought under the Act in the future.

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations. Prior results do not guarantee a similar outcome.

[PDF]

（参考訳）　原題: FCPA + Anti-Corruption Developments: 2012 End of Summer Round-Up

この夏は、気温が上昇した一方で、海外腐敗行為防止法（｢FCPA｣）の執行手続件数は、過去5年間で初めて抑制されたようだ。しかしながら、件数が小休止したのは、FCPAの執行に対する米国規制当局の関心が薄れたことを示すものではない。むしろ、全ての状況を勘案すると、米国その他各国における腐敗行為との闘いは、この先何カ月、何年と激化する一方だと思われる。
その主要な点を以下いくつか紹介する。

個人への注目

2010年2月、司法次官補Lanny A.Breuerが、個人に対する訴追が規制当局のFCPA｢執行ポリシー｣の｢基盤｣となるであろうことを発表した[1]。そしてBreuer氏は自らの発言通りに行動している。すなわち、個人に対する手続件数が急増しているのである。しかしながら、当局による個人に対する提訴は、失敗と成功の繰り返しで、歴史的な実刑判決を得られることもある一方で、裁判官から痛烈な非難を受けることもある。

A. Haiti Teleco事件でTerra Telecommunicationsの幹部が控訴

この夏、Terra Telecommunications Corp.のそれぞれ元社長、元副社長のJoel EsquenaziとCarlos Rodriguezが、Haiti Telecomの役員への贈賄スキームに関連するFCPA違反等7つの訴因による2011年の有罪判決を不服として控訴した。なお、Esquenaziは、FCPA史上最長の懲役15年の判決を受け、Rodriguezには、懲役7年の判決が下されていた[2]。

今年既になされた控訴で、EsquenaziとRodriguezは、FCPA上の｢外国公務員(foreign officials)｣の意味を問い、｢政府機関（instrumentality）｣の意味に関する連邦地裁陪審に対する判示に異議を唱えている。被告人らは、当局はHaiti Telecoが、その従業員に｢外国公務員｣の資格を与えるにふさわしい政府の機能を果たしていることについて一切立証していないと主張する。むしろ、米国司法省（｢DOJ｣）は、National Bank of HaitiによるHaiti Teleco株式の保有およびハイチ政府の役員・取締役選任権を「外国公務員」の認定の根拠としたのである[3]。

被告人らは、自らの主張の裏付けとして、｢Haiti Telecoは現在国営企業ではなく、これまでも国営企業だったことはない｣という旨の当時のハイチ首相Jean Max Belleriveの署名済み宣言書の存在を指摘。宣言書は、2011年7月に署名されたのにもかかわらず、被告人らの弁護人に提出されたのは、被告人らに有罪判決が下された日の6日後、2011年8月10日だった[4]。その後、当局の力添えによりBellerive氏が作成したこれに続く宣言書では、同氏は自らの最初の宣言書が米国の刑事裁判で使用されるとは認識していなかったこと、同宣言書が内部使用のみを目的に署名されたものであること、およびHaiti Telecoはハイチの政府機関であるNational Bank of Haitiが所有していたことが主張されている。しかしながら、被告人らによれば、Belleriveの2番目の宣言書でも、Haiti Telecoを｢公営企業(publicly owned institution)｣とするようなハイチの法律は存在しないという事実が確認されたということである[5]。

また、被告人らは双方とも、（FCPA上では定義されていない）｢政府機関｣という用語の範囲について、連邦地裁が陪審に対し誤った説示を行ったとも主張する。被告人らは、FCPAで｢政府機関｣が定義されていないという事実は｢重要｣であり、定義されていないからこそ、この用語を、｢政治的な機関以外の政府の機能を果たす国有・国営企業・・・｣という定義に結び付けるのではなく、狭義に解釈すべきである[6]、と主張する。

一方、当局は、被告人らの｢政府機関｣という用語の狭義の解釈はFCPA上の用語および連邦議会の意図に矛盾すると反論する。当局は、被告人らは｢司法長官に対し、自らの行為の合法性について意見を求めることができたのにそうしなかったのであり、それにもかかわらず、その点は解釈に委ねられると訴え｣ることは許されないとも主張する[7]。

とりわけ、近年、｢政府機関｣という用語の範囲は、いくつかの連邦地裁が検討しており、各連邦地裁は、当局の解釈に同意しているが、本件の裁判所は、この問題について検討する最初の控訴裁判所となるであろう[8]。控訴裁判所の判決を予想するのは困難であるが、下級裁判所の判決が一貫していることを考えれば、控訴裁判所が画期的な判決を出す可能性は低いと思われる。

B. アフリカおとり捜査事件での失敗後、当局側の主要情報提供者に懲役18カ月の判決

2012年7月、アフリカおとり捜査事件の当局側の主要情報提供者であるRichard Bistrongは、懲役18カ月の判決を受けた。Bistrongは、かつてDOJがFCPAに基づく訴追の歴史のターニングポイントと称したアフリカおとり捜査事件において唯一個人として実刑判決を受けた。米国連邦地裁のRichard Leon裁判官は、この判決言い渡しにあたり、執行猶予付とするようにとの当局の求めを退けた[9]。

Bistrongは、自らの元雇用主Armor Holdingsのために外国数カ国から契約を得るため公務員の収賄を共謀した罪に問われた後、FCPA関連の捜査では初の捜査手法である大規模なおとり捜査に協力した。捜査の結果、FCPAに基づき22人が起訴された。2件の無効審理の後、当局が告訴をすべて取下げ、それまでに本件で得られていた有罪の答弁をLeon裁判官が退けたため、本件は完全に白紙に戻ることとなった[10]。

検察は、おとり捜査事件が最終的に失敗したことを認めながらも、Bistrongの刑の執行猶予を求めた。Leon裁判官は、Bistrongが捜査に協力したことを認めながらも、｢我々は、『思い切り窃盗をしろ、めいいっぱい法律違反をしろ、それでも捜査に十分協力すれば執行猶予が得られる』ということを事件の教訓とするようなことは一切望んでいない。｣と述べた[11]。

中南米における執行行為件数の増加: メキシコに注目

当然のことながら、中南米諸国で多国籍企業への投資機会が増えるにつれ、規制当局の監視も厳しくなっている。その結果、近年、中南米諸国が関与するFCPA執行手続件数が増加している。例えば2011年、DOJ事件の約4分の1は中南米に関するものであった。2012年上半期において、DOJによる訴追7件のうち3件は、中南米諸国の役人に対して不適切な支払が行われているという申立てに係るものであった。

この夏、FCPA執行手続に関する記事の多くは、新しいものも古いものも、特にメキシコで不適切な支払が行われたという申立てに関するものであった。このなかにはウォルマート事件もあったが、例えば6月にも、FCPA関連のニュースでは、メキシコのComisión Federal de Electricidad（｢CFE｣）の公務員に贈賄が贈られたという申立てに係るLindsey Manufacturing Co.の告訴却下に対する第9巡回区控訴裁判所への控訴を取り下げた当局の決定に注目が集まった。

Lindsey事件について書かれたものは数多くあるが[12]、ウォルマート事件の発覚およびLindsey事件とメキシコとの関わりにより、外国企業がメキシコで事業を行う場合に直面する重大なリスクが浮き彫りになった。

世界第14位の経済国メキシコ[13]は、外国投資家にとって大きな可能性を秘めている。しかしながら、Business Coordinating CouncilのPrivate Sector Economic Studies Centerによる最近の研究によれば、メキシコに蔓延する汚職の文化により、外国投資を呼び込もうとする政府の努力が妨げられているということである[14]。研究によれば、腐敗した政府の役人に対し、利益の10%ほどが企業から支払われていることが判明した[15]。

文字通り｢噛み切る｣という意味の｢mordidas｣として知られる賄賂は、メキシコでビジネスを行うに当たって必要な一般経費となっている。メキシコでビジネスを行う多くの者にとって、汚職はいわば｢日常茶飯事｣である[16]。トランスペアレンシー・インターナショナル（Transparency International）の2011年腐敗認識指数（Corruption Perception Index）（｢TI Index｣）によれば、メキシコのスコアは10のうち3（腐敗の度合いが最も高い場合スコア0、最も低い場合スコア10）である。全ての調査対象国のうち、メキシコは182カ国中100番目にランクされている。これは中国より25番下であるが、ロシアより43番上である。

メキシコにおける経済的チャンスをみれば、多国籍企業がこの地域でビジネスを行うこと断念する可能性は低い。したがって、かかる企業は、地域の事情に合わせた法令遵守プログラムに費用を投じて、FCPA執行のリスクの増大に取り組む用意をしなければならない。

腐敗行為防止の闘いは世界規模へ

いくつかの国での新たな腐敗行為防止法の採用から、インドやフランスのような国でのより厳しい執行まで、この夏は、腐敗行為との世界的な闘いが各地で行われた。

A. OECD条約の実施に関するTransparency Internationalの進捗レポートから、緩やかな状況改善が明らかに

2012年9月6日、Transparency International（｢TI｣）は、OECD贈賄防止条約（｢OECD Anti-Bribery Convention｣）の実施に関する第8回年間報告書を発表した[17]。報告書は、｢全体の実施レベルは依然として十分ではない。｣と結論付けているが、3カ国（オーストリア、オーストラリアおよびカナダ）の実施レベルは｢普通｣のカテゴリーに上昇したと指摘している[18]。これは、カテゴリーレベルが上昇した国がなかった前年度に比べて状況が改善したことを示している[19]。

TIは、各国の実施レベルの評価に、｢良好｣、｢普通｣、｢ほとんど実施されていない｣、｢実施されていない｣という4つのカテゴリーを用いている[20]。各国の評価は、贈収賄の捜査および事件（刑事訴追、民事訴訟および司法捜査を含むものと定義される。）の件数および重要性に基づき行われる[21]。

報告書は、世界的な不況のなかで贈収賄を防止しようとすれば困難に直面することを認める一方で、｢政府指導者は、景気後退期に海外受注を勝ち取るためには海外での贈収賄も容認される、といった主張は拒否しなければならない。｣と警告している[22]。特に、報告書では、事件総数で群を抜く米国を含む7カ国が｢良好｣に分類されている[23]。

ここ数カ月汚職に対しより強く対抗する立場を採ってきた国（OECD贈賄防止条約の新メンバーであるロシアを含む。）の多くが、（もし進歩するならば）どのように進歩していくのか見るのは興味深い。

B. メキシコの新法の効果はあるのか

汚職関連の不祥事の増加（その大多数はFCPA違反捜査を行う米国規制当局により摘発）を受け、この夏メキシコ政府は、汚職を撲滅する動きを強めた。昨年、フェリーペ・カルデロン（Felipe Calderón）大統領は、新法｢公的調達に関する連邦腐敗行為防止法｣（Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas、｢LFACP｣）を導入した。これは、連邦の物資調達手続における汚職に取り組むものである。LFACPは、政府の物資調達手続または国際的な商取引に参加するメキシコ人および外国人の双方に適用される。LFACPは、立法手続が1年以上途中で滞っていたが、遂に法案が成立し、2012年6月8日にカルデロン大統領が署名、6月12日に施行された。

新法の下、違反者は、不正手段により得た契約額の最高30%から35%という多額の罰金を支払わなければならない可能性がある。さらに、最高10年間政府との契約に向けた参加資格を失い、または、参加停止処分を受ける。LFACPでは、FCPA同様、仲介者が違反を行った場合、かかる第三者および恩恵を受けた個人もしくは企業も責任を問われる虞がある。LFACPでは、米国のFCPA執行に倣い、自己申告や協力を行う者に対して刑罰の緩和を認めている。

LFACPが、メキシコの汚職の撲滅に対し（もしあるとしても）どのような効果をもたらすかを語るのは時期尚早であるが、進展について見守り報告をしていく予定である。

C. 世界的な腐敗行為防止活動への参加国の増加

この夏、これまで世界的な腐敗行為防止活動の実施に比較的消極的であったインドとフランスという2カ国が執行に加わった。

1. インドのCoalgate

9月、インドの中央捜査局（Central Bureau of Investigation、｢CBI｣）は、夏の間インドを揺るがした所謂｢Coalgate｣スキャンダルに端を発する最初の訴訟を提起した[24]。2012年8月、国の監査人が伝えたところによると、政府は、2004年から2009年の間、競争入札なしで石炭鉱区を民間企業に密かに割り当てており、政府が得られたであろう推定340億ドルもの利益を失っていたということである[25]。

CBIは5つの会社および17人の個人（会社幹部および政府の役人を含む。）を提訴した[26]。捜査はまだ継続中である。

2. フランスにおいてSafranに罰金

9月5日、フランスの裁判所は、安全保障、防衛分野の一部国有企業Safranに対し50万ユーロの罰金を科した[27]。捜査を担当した治安判事は、2000年から2003年にかけてナイジェリアの公務員に賄賂が贈られた結果、同社は1億7,000万ユーロの契約を獲得していたとした[28]。裁判所はこれに先立ち、当該賄賂に関連して罪を問われた2人の幹部について無罪判決を下していた[29]。

D. 中国衛生部が医療機関職員の行為規範を発表

2012年7月18日、中国衛生部（｢MOH｣）は、およそ900万人にも及ぶ同国の臨床医に適用される｢医療機関職員の行為規範（｢規範｣）に関する通知｣を発表した（かかる規範は腐敗行為防止措置を含む。）[30]。MOH医療行政司（Department of Medical Administration）の副司長（Deputy Director）によれば、この措置は、｢中国の医療関係者の業務規制強化、診療内容の改善および医師・患者間の関係改善・・・に役立つ｣ものだということである[31]。

近年中国では医療分野での汚職が問題となっており、その中で多国籍企業にとって法令遵守は頭の痛い問題となってきた。というのも、給与の低い医師その他の医療専門家が、医療機器会社や医薬品会社から賄賂を受け取ってきた、という経緯があるためである。MOHの新たな規範の腐敗行為防止に関する条項は、中華人民共和国本土で事業を行う医療関係会社や医薬品会社に影響を与える要件を課すことにより、かかる行為に対応しようとするものである。

規範は、臨床医が医療関係会社にリベートもしくは手数料の支払を求めることまたはかかる支払を受領することを禁じている[32]。禁止される行為の対象には、医薬品や医療機器を無償で受け取ることおよびかかる会社が企画または資金提供を行うレクリエーション活動に参加することも含まれる。また、臨床医が医薬品・医療機器の広告宣伝、保険詐欺または病院予約券の転売を行うことも禁じられている。 なお、治療面においては、医師が病気の深刻さを誇張し、過剰治療を施すことのないようにするものである。

規範は、経営者、医師、看護師、技師、地方の医者およびインターン等全ての臨床医を適用の対象としている。臨床医が規範に違反した場合、医師資格等を喪失し、または、刑事責任を問われるなど、制裁を受ける可能性がある。中国の医療分野において蔓延していると思われる状況に対し、新規範がどの程度影響力を有するかは、今後見守るべき点である。

E. 英国2010年贈収賄法 - 最初の一年

今夏、英国2010年贈収賄法[33]（以下「本法」という。）は1周年を迎えた[34]。そして本法施行1周年に伴い、本法が以前広く期待されたような効果があったのか検証され、将来どのように執行されるかについて推測される機会が増えた。

1. 本法の重要条項の概要

本法は英国における既存のコモンローおよび制定法上の犯罪を廃止し、次の４つの犯罪を新設した。

1. 贈賄の罪（第1条）
2. 収賄の罪（第2条）
3. 外国公務員等に対する贈賄の罪（第6条）
4. ある者が当該企業に代わって贈賄することを防止しなかったことの法人の罪（第7条）

本法は域外効力を有し、当該組織が英国外で設立された場合であっても、英国においてその事業の一部を遂行する組織であれば適用の対象となる。さらに、関連する作為・不作為が英国外であったか否かは重要ではない。

2. 本法による訴追

本法は英国内外の贈収賄罪ならびに汚職罪が英国内で訴追できる、より堅固な立法の枠組みとなった。しかしながら、本法施行以来、本法に基づき訴追が行われたのはわずか1件にとどまっている。2011年10月、Redbridge治安判事裁判所の書記官、Munir Yukab Patelが最初に摘発された被告人であり、今日まで本法に基づき有罪とされる現在のところ唯一の被告人である。2009年2月から2011年8月までの間に、Patel氏は裁判所のデータベースに交通違反の詳細を入力しなかったことの見返りとして一般人に少額の賄賂を要求していた。Patel氏は、本法に基づく犯罪および公職不法行為罪に対し有罪であることを認める答弁を行い、贈収賄罪について3年、職権濫用罪について6年の刑を宣告された[35]（控訴審では4年に減刑された。）。

しかし、今日まで、本法に基づき法人または会社役員の訴追はない。本法の評論家らは、裁判所書記官の訴追は、本法が取り締まりの対象として念頭においている国際的な企業腐敗とは言いがたいことを指摘している。

今日まで本法に基づく法人および執行役の訴追がないことには2つの大きな理由がある。

まず第一の理由は、本法に遡及効がないことである。本法は、2011年7月1日以降に行われた犯罪についてのみ適用され、同日前に行われた行為は旧制度に属する。汚職行為がしばらくの間発覚せず、その発覚により当局は何年もかけて汚職行為の容疑について適正に捜査するというのはよく見られるケースである。第二に、注目を引く高額汚職事件の訴追に取り組むためには長期にわたる綿密な捜査が必要とされる。成功裏に訴追を行う費用は莫大で、現在の緊縮した財政状況でも、当局としても、かかる捜査が確実にこうした多額の財源投資に値することを望むものである。

一例としては、2012年、重大不正捜査局（「SFO」）は、アジアおよび中東の政府高官が関与した贈収賄罪に関して米国系企業の英国子会社の多数の上席執行役の有罪を首尾よく獲得した[36]。2012年に有罪が確実となったものの、犯罪事件が発生したのは、2002年2月から2008年12月（最初の犯罪の日から10年間）までの間であり、長期間で費用のかかる捜査の後、有罪判決は旧法の下で行われた。

3. ではこの１年間で何が変わったか。

現在までで、本法の最も大きな効果は贈賄に対する厳格なアプローチを促進する企業風土を助成したことである。本法実施前、Jack Straw前法務大臣は以下の認識を示した。「汚職に立ち向かう際には強力な法制度の設計が必要だが、それだけでは十分ではない。我々の最終目標は企業自身の内部で［行動の］変化をもたらし、いかなる形の腐敗行為をも許容しない企業風土を作ることである[37]。」贈賄を回避できなかったという企業の犯罪を創設することにより、贈収賄・腐敗行為防止政策は、企業の最重要課題となった。本法が女王の裁可を得て以来、多数の法域に拠点を置き、各種領域において事業を行う多数の企業体が腐敗行為防止策の見直しと改善に多大な時間と投資を行ってきた。この周到なアプローチの目標は、こうした企業が、本法第7条の容疑がかけられた場合に「十分な手続き」が整備されていることを示すことにある[38]。

将来的には本法に基づく注目すべき訴追があることが予想される。2012年9月、SFO長官David Green勅選弁護士は、SFOは「贈収賄法違反事件を何件か捜査中である」と述べ、今日まで訴追がないことをよそに、悠長に構える余裕はないことを示した[39]。よって、この問題は企業の課題において高く位置付けられる必要がある。本法の影響を受ける営利団体は自己の腐敗行為防止に関する方針およびそれが本法に合致することに確実を期すための手続きを継続的に見直し、あらゆる法域にわたり、かかる方針の実施状況を慎重に監視すべきである。

SECの情報源の増加により執行手続が増加する虞がある

A. SECは「業務開始」、ドッド・フランク法に基づく初の内部告発者報奨金として50,000ドルの支払い

ドッド・フランク金融制度改革・消費者保護法（「ドッド・フランク法」）の内部告発者プログラムが施行されてからちょうど1年となった2012年8月21日、SECは最初の内部告発者報奨金を公表した[40]。50,000ドルというのは、SECの執行手続において回収した金額のうち30%で、同プログラムで認められる最高額である。

SECの公表によると、当該内部告発者（匿名希望）は100万ドル超となる裁判所の制裁命令となった文書および「その他の重要な情報」をSECに提供し、そのうち15万ドルが回収された[41]。内部告発者への報奨は追加の制裁金が回収されるに従い増加することになろう。SECは罰金刑を受けた会社の名称、詐欺の性質、内部告発者と当該会社との関係は開示しなかった。注意すべきは、SECは、同じ事案で報奨金を求めた第二の人物の情報は執行手続に結びつかない、または大いに貢献するものではなかったという理由で、当該人物の請求は退けたことである。それでもSECの内部告発者部門長のSean McKessyは、「我々がこの業務を開始し、時宜を得た有用な情報をもたらした人々に報奨金を支払う用意がある[42]。」ことを明言した。

SEC内部告発者部門へ1日におよそ8件の情報（この頻度は、この初の報奨金が実質的に周知されることによって増加するであろうと思われる）が持ち込まれ、今後数ヶ月間さらに報奨金の授与が続くだろう。報奨金の授与が多くなるにつれ、SECが約束する報奨金から利益を得ようとして、情報提供者の数も、増加する可能性が非常に高い。

B. SECは資源採取会社からの情報を採掘： FCPAの効果

2012年8月22日、ドッド・フランク法が義務付けたとおり、SECは資源採取に従事する発行会社に対して、米国連邦政府または外国政府に対して行われた支払を毎年開示するよう義務付ける新たな規則を採択した[43]。この規則は影響を受ける発行会社に対し、より厳格になったSECによる監視に服させ、その結果、資源採取会社に対する執行手続数を短期間で増加させようというものである。したがって、この規則の影響を受ける会社は、自社のFCPA遵守プログラムを増強する機会として、来る開示期限を利用すべきである。

SECの新規則は、SECへのアニュアル・レポートを提出する義務があり、かつ石油、天然ガスまたは鉱物の商業的開発（すなわち、探査、採掘、加工および輸出、またはかかる行為のための許認可の取得）に従事する会社に適用される[44]。開示される支払とは、石油、天然ガスまたは鉱物の商業的開発を促進するために行われるものであって、かつ僅少ではないものとし（金銭、現物であるかを問わず、単一の支払または一連の関連する支払で100,000ドル以上）、税金、ロイヤルティ、手数料、産出権、優待、配当金、インフラ整備等の特定された区分のいずれかに該当するものをいう[45]。発行会社は、当該会社、子会社その他発行会社の支配下にある企業体が米国連邦政府または外国の中央政府もしくは地方政府（部署、省庁その他の政府機関または外国政府が過半数を所有する会社等、幅広く定義される。）に対し行われる支払を開示しなければならない[46]。

新規則は影響を受ける発行会社にSECに毎年、次の項目別に各事項を具体的に記載した新様式のフォームSDを提出することを義務付けている。

• 各「プロジェクト」（SECは定義していない。）のために行われた支払の種類および総額
• 各政府に対して行われた支払の種類および総額
• 区分毎の支払総額
• 支払に使用された通貨
• 支払が行われた会計期間
• 支払を行った資源採取会社の事業部門
• 支払を受けた政府および受領者が所在する国
• 支払が関連する資源採取会社のプロジェクト[47]

SECに対する報告は上記のように、会社の外国事業の詳細なロードマップを添付して行われる。開示書面の不明瞭な部分については、当局による補足的な問合せをうけ、これはFCPAに基づく広範囲な執行捜査に発展する虞があり、SECは積極的に潜在的な違反行為を示す情報を求め、フォームSDを徹底して調べる可能性がある。自己管理および自己申告はこれまで、多くのFCPA執行手続の端緒において、きっかけを与える役割を果たしてきたが、資源採取会社については、新フォームSDにより当局主導の捜査件数が増加することになるかもしれない。

資源採取会社は、最初のフォームSD提出期限（2013年9月30日後最初に到来する当該企業体の会計年度末から150日以内）に先立ち、FCPA遵守プログラムの充足性を十分に確保しておく必要がある[48]。影響を受ける発行会社は、現行の遵守プログラムを活用することでFCPAとフォームSDという2つの目的を果たすことができる可能性もある。多くの場面で、フォームSD上で潜在的に開示され得る支払を特定し追跡することを目的として計画された管理態勢を作り実行していくことが、FCPAをより厳格に遵守することにつながり、1年ごとのフォームSD提出は発行会社が現行のFCPA遵守プログラムをより規則的、厳格にしていくことにもつながるかもしれない。実際、資源採取会社数社にとっては、フォームSD初提出期限が迫り来ることは、適切なFCPA遵守プログラムを創出するきっかけとなるであろう。資源採取会社が、当該会社に応じた、確立された遵守プログラムを構築していれば、この新たなフォームSDに対する追加質問によりよく対処することができる。

予想されるDOJ・SEC指針に関する最新情報

DOJの司法次官補Lanny A. Breuerが、DOJは（SECと共同して）、｢［FCPAの］刑事・民事関連の法執行に関する条項に関する詳細な新指針を2012年に発表する｣予定である（Breuer氏自身、かかる指針が｢有用で透明性のある補助｣となることを期待している）と述べてから1年近くが経過したが、夏が終わっても何の指針も発表されていなかった。しかし季節は秋となった今、かかる指針の発表が目前に迫っていると言える状況となった。解説者らの予測では、2012年10月10日パリで開催予定の経済協力開発機構（｢OECD｣）の贈収賄禁止作業部会会議に先立ち指針が出されるのではないかということであったが、何の指針も発表されないままその日が過ぎた。現時点（2012年10月末）で、DOJの広報担当者が述べるとおり、年内に発表される可能性が高くなっている。

有名な経済団体および法律家グループが、DOJ指針について自分たちの期待（そして希望）の概要を述べている。多くは、この指針を、FCPA執行に大いに求められている改革をもたらす機会とみている。しかしながら、当該指針で取り組まれる可能性のある具体的な問題についての詳細は公式にはほとんど公にされていない。Breuer氏は、2012年4月、米国商工会議所法改正機関（US Chamber of Commerce's Institute for Legal Reform）の指針に関する希望リストについての法律家の円卓会議[49]に出席する直前に、インタビューにおいて、FCPA執行へのコミットメントがこれほど大きくなったことはなく、この傾向は今後も続くと思われると述べた。同氏は、当該指針についても触れ、DOJやSECの努力や各方面の懸念事項を考慮している点をオブザーバーが評価してくれることを願っていると述べた。但し、詳細には触れず、指針の発表日に言及もしなかった。

米国法曹協会（American Bar Association）の刑事司法部門（Criminal Justice Section）後援の2012年6月5日のFCPAプログラムにおいて、司法次官補代理John Burettaは、DOJとSECは、有望な助言となるとBuretta氏自身が望む指針を作成中であるが、作業は｢かなりはかどっている｣と述べ、指針は作成中であるというかすかな希望がもたらされた。同氏はさらに、当局は、オブザーバーからのコメントを非常に重く受け止めていること、また、指針ではFCPAの多くの側面（法令遵守プログラムや外国公務員および外国の補助機関の問題を含む。）が検討されることを付け加えた[50]。子会社の活動に関する親会社の責任範囲、買収前後のデューディリジェンスの基準、通常は執行手続の引き金とはならない贈答品や接待の費用に関する細かい基準、企業の責任に関する基準および拒絶決定(declination decisions)に関する情報の提供と同様、これらの問題は、商工会議所が具体的に取り上げた問題の一部である[51]。

M&Aのためのデューディリジェンスおよび譲受人の責任の問題に関する指針について、DOJは、過去数ヶ月間の和解に至ったほんの一握りの事件においてその理論を進展させている。中でも注目すべきは、クロージング後の精査の実施や結果報告に関する強硬な期限を定めたHalliburton Opinion Procedure Release 08-02の厳しい基準と比べれば、DOJは、かかるデューディリジェンス実施のスケジュールを緩和していると思われる点である[52]。例えば、Data SystemsやBizjetの訴追延期合意は、M&Aの可能性について｢妥当なリスクを根拠とした｣腐敗防止のためのデューディリジェンスを実施し、｢可及的速やかに｣腐敗防止の方針と手順を実施し、さらに、新たな買収・合併の対象企業について、FCPA上の詳しい監査を｢可及的速やかに｣実行することを会社に義務付けている[53]。同様に、Pfizerの訴追延期合意は、｢FCPA上のリスク評価に基づき実行可能かつ妥当な場合｣、企業の買収を行うのは腐敗防止のデューディリジェンスの実施後にすること、そして、かかる買収前デューディリジェンスが妥当ではあるが実行不可能な場合、買収後にそれを行うことを定めている[54]。Pfizerは、BizjetやDS&Sの和解合意同様、｢可及的速やかに｣方針を実行することを義務付けられているが、BizjetやDS&Sと異なり、｢クロージング後1年以内｣という期限が定められている[55]。このような和解合意は、DOJは、Halliburton手続に従った妥当なデューディリジェンス、監査および方針の実施を強く求めてはいるが、その実施時期についてはより柔軟に対応する方向であることを示している。これらの点が来たる指針にどのように反映されるかは現時点ではまだ不明である。

結論

2012年夏の進展状況をみても、当局による積極的なFCPA執行は依然注視すべき事項であることが明らかである。腐敗行為に対する世界的な取組みの重要性が増し、取組みの範囲が拡大するなか、期待されるDOJ指針によりFCPA執行の輪郭が幾分明確化される可能性はあるが、企業は、腐敗行為防止法令の遵守を最優先するのが賢明である。

執筆者：ポール・T・フリードマン(Paul T. Friedman)、ケイリー・ブレア(Keily Blair)、デミ・ドゥフィキアス(Demme Doufekias)、マデリン・A・ヘンスラー(Madeleine A. Hensler)、ブライアン・ニール・ホフマン(Brian Neil Hoffman)、ルティ・スミスライン(Ruti Smithline)およびステイシー・M・スプリンケル(Stacey M. Sprenkel)

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[1] 米国司法省刑事局司法次官補Lanny A. Breuer、米国法曹協会ホワイトカラー犯罪会議(American Bar Association National Institute on White Collar Crime)での演説の原稿(2010年2月25日)(http://www.
justice.gov/criminal/pr/speeches-testimony/2010/02-25-10aag-AmericanBarAssosiation.pdf )を参照。

[2] 詳細については、Paul FriedmanおよびRuti Smithlineが執筆したクライアント・アラート「Another Successful FCPA Prosecution Against Individuals-More Terra Telecom Execs Appear Headed for Prison for Haiti Bribes」(2011年8月9日)を参照。また、D. Anthony Rodriguezが執筆したクライアント・アラート「Telecom Executive Sentenced to 4 Years in Prison for Violations of the Foreign Corrupt Practices Act」(2011年9月13日)(日本語参考訳「通信企業幹部、海外腐敗行為防止法（FCPA）違反で懲役4年」)も参照。

[3] Corrected Brief of Appellant, United States v. Esquenazi, No. 11-15331-C, 第18頁 (11th Cir. May 31, 2012)を参照。

[4] 前掲第9-10頁。

[5] 前掲第11頁。

[6] 前掲第39頁。

[7] Brief for the United States, United States v. Esquenazi, No. 11-15331-C, 第20頁 (11th Cir. Aug. 21, 2012)を参照。

[8] United States v. Carson, No. 8:09-cr-00077 (C.D. Cal. Feb. 21, 2011)の被告人が有罪を認めた。また、United States v. Noriega (｢Lindsey事件｣), No. 2:10-cr-01031 (C.D. Cal. 2010)の有罪判決は検察の職権濫用の結果無効となった。さらに、United States v. O'Shea, No. 4:09-cr-00629 (S.D. Tex. 2012)は、当局の主張を裏付ける十分な証拠がないとの裁判官の判断により、却下された。詳細については以下を参照。Paul Friedman、Ruti SmithlineおよびJarod Taylorが執筆したクライアント・アラート「FCPA Update: Another Challenge to DOJ's Expansive "Foreign Official" Definition Fails, But Clarifies DOJ's Burden 」(2011年6月2日)(日本語参考訳「FCPA アップデート： 米国司法省（DOJ）による「外国公務員」の拡大的な定義に対する新たな挑戦も失敗、しかしDOJの立証負担を明確化」); Paul Friedmanが執筆した「Prosecutorial Misconduct Thwarts First-Ever FCPA Jury Conviction of Corporation」(Securities Litigation Report, Vol. 9, Issue 1, Dec. 2011/Jan. 2012)(http://www.mofo.com/files/Uploads/Images/120102-Securities-Litigation-Report-Friedman-McKellar.pdf); Paul FriedmanおよびDemme Doufekiasが執筆したクライアント・アラート「Most Severe Setback To DOJ Thus Far In FCPA Prosecutions: Judge Dismisses All Charges In Africa Sting Case」(2012年2月27日)第2-3頁(日本語参考訳「現在までのFCPAに関する訴追において米国司法省が経験する最も深刻な敗北：裁判官がアフリカおとり捜査事件における公訴をすべて棄却」)

[9] C. M. Matthews「Cooperator Gets 18 Months in Complicated Bribery Case」(Wall Street Journal)(2012年7月31日)(http://blogs.wsj.com/corruption-currents/2012/07/31/cooperator-gets-18-months-in-complicated-bribery-case/)

[10] 詳細については、Paul FriedmanおよびDemme Doufekiasが執筆したクライアント・アラート「Most Severe Setback To DOJ Thus Far In FCPA Prosecutions: Judge Dismisses All Charges In Africa Sting Case」(2012年2月27日)(日本語参考訳「現在までのFCPAに関する訴追において米国司法省が経験する最も深刻な敗北：裁判官がアフリカおとり捜査事件における公訴をすべて棄却」)を参照。

[11] 上記脚注9を参照。

[12] Lindsey事件の詳細についてはこのテーマに関する当事務所のクライアント・アラート「False Affidavits and Lies Doom First-Ever FCPA Jury Conviction of Cooperation」(2011年12月2日)(日本語参考訳「虚偽の宣誓と証言がFCPA裁判における法人に対する初の陪審評決をくじく」)を参照。

[13] 「APEC Procurement Transparency Standards in Mexico」(Transparency International (2011))(http://www.transparency-usa.org/documents/MEXICOCIPETIReportFINAL-June2011.pdf)

[14] 「Mexico's Corruption Makes Foreign Investors Wary」(Washington Post (2012年5月5日))

[15] 前掲。

[16] 前掲。

[17] 「Exporting Corruption? Country Enforcement of the OECD Anti-Bribery Convention Progress Report 2012」(Transparency International)(http://issuu.com/transparencyinternational/docs/2012_
exportingcorruption_oecdprogress_en?mode=window&printButtonEnabled=false&share
ButtonEnabled=false&searchButtonEnabled=false&backgroundColor=%23222222)

[18] 前掲第4頁。

[19] 前掲。

[20] 前掲第5頁。

[21] 前掲。

[22] 前掲第7頁。

[23] 前掲第4頁、第9頁。腐敗行為防止措置の実施状況｢良好｣に分類されたのは、デンマーク、ドイツ、イタリア、ノルウェイ、スイス、英国および米国の7カ国である。

[24] 「Ruling Party MP Named as India ‘Coalgate' Scandal Widens」(Reuters(2012年9月4日))(http://www.reuters.com/article/2012/09/04/india-coal-raid-idUSL6E8K4E6520120904)

[25] 「Corruption in India: Digging Deeper into the Pit」(The Economist (2012年8月22日))(http://www.economist.com/blogs/banyan/2012/08/corruption-india)

[26] Melanie Lansakara「First ‘Coalgate' Defendants Charged 」(The FCPA Blog (2012年9月7日))(http://www.fcpablog.com/blog/2012/9/7/first-coalgate-defendants-charged.html)

[27] 「French Court Fines Safran for Nigerian Bribes」(Reuters (2012年9月5日))(http://www.reuters.com/article/2012/09/05/safran-fine-nigeria-idUSL6E8K5CGF20120905)

[28] 前掲。

[29] 前掲。

[30] 「医療機関職員の行為規範に関する通知 (Notice on Issuance of Medical Institution Practitioners Code of Conduct)(中華人民共和国衛生部 (2012年7月18日))」(http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohjcg/s3577/201207/55445.htm (中国語))

[31] Shan Juan「Document Regulating Medical Workers Issued」(China Daily (2012年7月19日))(http://usa.chinadaily.com.cn/china/2012-07/19/content_15598389.htm)

[32] 規範の特定の分野については、全体的な医療機関職員の行為規範に関する通知(Notice on Issuance of Medical Institution Practitioners Code of Conduct)(上記脚注30)を参照。

[33] 英国2010年贈収賄法の全文は、http//www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents に掲載。

[34] 本法の重要条項の詳細な考察については、このテーマに関する当事務所クライアント･アラート「Ministry of Justice Publishes Consultation Paper on the UK Bribery Act 2010 」(2010年9月30日)(日本語参考訳「英国法務省が2010年贈収賄法に関する協議書を発行」)を参照。「十分な手続き」に関する2011年3月30日付DOJガイダンスの考察については、クライアント・アラート「UK Bribery Act to Come Into Force on 1 July 2011」(2011年3月31日)(日本語参考訳「2011年7月1日施行予定の英国贈収賄法 － 英国法務省が英国贈収賄法の適用に関する指針を発表 －」）を参照。

[35] R v. Patel, [2012] EWCA (Crim.) 1243。

[36] SFO Press Release「Innospec Ltd.: Former CEO admits bribery to falsify product tests」(2012年7月30日)(http://www.sfo.gov.uk/press-room/latest-press-releases/press-releases-2012/innospec-ltd--former-ceo-admits-bribery-to-falsify-product-tests.aspx)

[37] この発言は、2009年6月23日開催の第5回欧州腐敗行為防止フォーラムにおける演説の中でJack Straw（閣内大臣）が行ったものである。

[38] 十分な手続きに関する法務省の指針の全文は、http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdfに掲載。

[39] デイリー･メール誌上でのDavid Green（勅選弁護士）の発言。 Dan Atkinson「SFO boss David Green Act to End Fears of Bribery Charges over Hospitality」(Daily Mail (2012年9月1日))(http://www.dailymail.co.uk/money/news/article-2196824/SFOs-Green-acts-end-fears-bribery-charges-hospitality.html?ITO=1490)

[40] SEC Press Release「SEC Issues First Whistleblower Program Award 」( 2012年8月21日)(http://www.sec.gov/news/press/2012/2012-162.htm)

[41] 前掲。

[42] 前掲。

[43] SEC Press Release「SEC Adopts Rules Requiring Payment Disclosures by Resource Extraction Issuers」(2012年8月22日) (http://www.sec.gov/news/press/2012/2012-164.htm)

[44] 前掲。

[45] 前掲。また、SEC Final Rule Release「Disclosure of Payments by Resource Extraction Issuers」(Release No. 34-67717 第64-65頁) (http://www.sec.gov/rules/final/2012/34-67717.pdf)を参照。

[46] これまでのFCPA執行手続では、外国国家による当該企業の所有比率が半数に満たなくても、政府は当該外国政府所有企業の従業員は「外国公務員」に分類した。 例えば、ナイジェリアのボニー島(Bonny Island)に関する数件の手続(DOJ Press Release「Marubeni Corporation Resolves Foreign Corrupt Practices Act Investigation and Agrees to Pay a $54.6 Million Criminal Penalty」(2012年1月17日)(http://www.justice.gov/opa/pr/2012/January/12-crm-060.html 政府当局のNigeria LNG Ltd.所有割合が49%しかなかったことを指摘。) およびSEC v. Alcatel-Lucent, No. 1:10-cv-24620(訴状はhttp://www.sec.gov/litigation/complaints/2010/comp21795.pdfに掲載。国家がTelekom Malaysia Berhadの43% を所有していると主張。)を参照。SECの新規則は、「外国政府」を国家が過半数を所有する企業を含めて定義しており、したがって、国家の所有割合が半数以下の企業の従業員は「外国公務員」でないことを示唆している。この点について、DOJはFCPAとSECの新たな資源採掘関連の開示規則との繋がりを否定してきた。U.S. v. Esquenazi, No. 11-15331-C at 34 n.10 (11th Cir. Aug. 21, 2012)の米国側主張書面を参照。

[47] SEC Press Release「SEC Adopts Rules Requiring Payment Disclosures by Resource Extraction Issuers」(2012年8月22日) (http://www.sec.gov/news/press/2012/2012-164.htm)

[48] 前掲。

[49] D. Anthony Rodriguezが執筆したクライアント・アラート「Top Enforcement Officials Meet with U.S. Chamber of Commerce Regarding FCPA Guidance 」(2012年4月13日)を参照。

[50] 米司法省刑事局司法次官補代理John Burettaのコメント「The New Era of FCPA Enforcement and the Collapse of the Africa Sting Cases: Time to Reevaluate?」(Dorsey & Whitney LLPおよびPepper Hamilton LLPの協力による米国法曹協会 (American Bar Association(ABA)) 刑事司法部門 (Criminal Justice Section) およびABA弁護士継続研修センター後援プログラム) (2012年6月5日)

[51] 上記脚注49を参照。

[52] DOJ Opinion Procedure Release 08-02 (2008年6月13日)。

[53] United States v. BizJet Int'l Sales and Support Inc., No. 4:12-CR-00061, (C-6) (N.D. Okla. Mar. 14, 2012)(http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/bizjet/2012-03-14-bizjet-deferred-prosecution-agreement.pdf)、United States v. Data Systems & Solutions LLC, No. 1:12-CR-00262, (C-6)(E.D. Va. June 18, 2012)(http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/data-systems/2012-06-18-data-systems-dpa.pdf)。

[54] United States v. Pfizer H.C.P Corp., No. 1:12-CR-00169, (C.2-6. C.2-7)(D.D.C. Aug. 7, 2012)(http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/pfizer/2012-08-07-pfizer-dpa.pdf)。

[55] 前掲。

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モリソン・フォースターのFCPAおよび腐敗防止タスク・フォースに関する実務の詳細情報につきましては、下記窓口にご連絡ください。

本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

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By Mitsutoshi Uchida and Robyn Nadler

On October 12, 2012, in response to the recent AIJ scandal, the Financial Services Agency of Japan (the "Japanese FSA") published a draft amendment to certain rules ("Draft Rules") intended to revamp the regulation and supervision of discretionary advisory businesses, particularly with respect to employees' pension fund (kōsei nenkin kikin) clients. The Draft Rules effectively impose an audit requirement on funds into which investment managers invest client assets, and require the investment manager to establish processes for independent third party verification of fund NAV, except when clients are specified investors (tokutei tōshika). The Draft Rules also expand disclosure obligations for discretionary investment managers and the scope of supervision by the Japanese FSA. The Draft Rules are open to public comments until November 12, 2012.

1. AIJ Incident

AIJ Investment Advisors Co., Ltd. ("AIJ") was a Tokyo-based alternative investment manager that managed primarily Japanese pension fund assets. In January 2012, an investigation by the Securities and Exchange Surveillance Commission revealed that AIJ had long falsified its performance and that, in fact, it had been operating a fraudulent Ponzi scheme, whereby the majority of its clients' assets, in an amount of approximately JPY 200 billion (USD 2.5 billion), had disappeared.[1]

AIJ utilized a scheme involving funds established in the Cayman Islands to invest in derivative transactions, partnerships and similar investments. Assets entrusted to AIJ by clients pursuant to a discretionary investment management agreement were invested in Cayman funds managed by AIJ's affiliates. Another AIJ affiliated company handled marketing and sales of the Cayman funds to Japanese pension funds.

Although audit reports on the Cayman funds received by AIJ from the auditor and trustee of the funds reflected accurate NAV, AIJ falsified fund NAV in the reports it delivered to its clients and the Japanese trust banks acting as custodian for client managed assets.[2] A number of AIJ pension fund clients had delegated management of a substantial portion of their assets to AIJ and suffered huge losses, inevitably resulting in self-dissolution of the pension fund.

2. Proposed Amendments in Draft Rules

(1) Overview of Proposed Amendments

In advance of the publication of the Draft Rules, in September 2012, the Japanese FSA announced the outline of a proposal to amend laws and regulations aimed at achieving the following:

• enhanced fund monitoring by securing effective checking by Japanese trust banks and other third parties
• enhanced disclosure to investment management clients (especially pension funds)
• increased criminal penalties for violation of investment management regulations
• enhanced regulations applicable to investment managers

The Draft Rules address the above-mentioned matters by way of amendment to cabinet orders and ministerial ordinances which do not require legislative action. It is expected that matters (such as increasing the statutory limit on criminal penalties) requiring an amendment to laws will be submitted for approval at the forthcoming Diet session.

(2) Amendment to Rules Applicable to Investment Managers

A. Monitoring by Japanese Trust Banks

Under Japanese law, when entering into a discretionary investment advisory agreement with a registered investment manager, clients generally appoint a trust bank to take custody of the managed assets. The Draft Rules will introduce a monitoring requirement on Japanese trust banks with respect to target funds in which the investment manager invests the assets of clients who are not specified investors (tokutei tōshika).

a. An investment manager cannot purchase target fund securities on behalf of a client[3],[4] if it does not satisfy the following requirements:

• take measures to enable the Japanese trust bank to know the true and correct values of target fund securities by either (i) causing the Japanese trust bank to directly receive such information at least once every six (6) months (or every three (3) months for employees' pension funds) from the person who calculates such values or (ii) taking measures to secure the ability of the Japanese trust bank to directly confirm such values with such persons;
• have the funds audited by independent auditors satisfying the requirements set by the Investment Advisors' Association of Japan[5]; and
• take measures to enable the Japanese trust bank to receive the true and correct audit reports of the fund, together with financial statements.

b. The investment manager must provide the Japanese trust bank with the same information concerning invested securities as that contained in management reports (unyō hōkoku sho) delivered to investors.

c. The Japanese trust bank must establish an internal system to cross-check the reported value of target assets and to notify the result to clients.

B. Enhanced Disclosure and Mechanisms to Reveal Problems

a. Disclosure at Time of Entering into Investment Management Agreement

The Draft Rules require that investment managers must include the following additional information in statutory explanatory documents delivered to clients at the time of entering into a discretionary investment advisory agreement: (i) the identity of target fund(s) in which client assets are planned to be invested (if any); (ii) the method and frequency of calculating and disclosing target fund NAV; (iii) the names and functions of entities involved in managing and operating the target funds and the relationship among such entities; and (iv) whether or not the target fund is audited by independent auditors.

b. Management Report Disclosure

Management reports delivered to clients will be required to include additional information, including a summary and historical asset management records as well as a summary of the audit conducted on the operations or financial conditions of the investment manager (if conducted[6]).

The frequency for delivery of the management reports will be increased to at least once every three (3) months for employees' pension fund clients.[7]

c. Limitations on Client's Ability to Become Specified Investors (tokutei tōshika)

The requirements mentioned in A. and B. above generally do not apply if the clients are "specified investors" (tokutei tōshika). Other than large pension funds, pension funds are generally not specified investors, however, they can elect to be treated as a specified investor with the consent of the investment manager. However, the amended guidelines will clarify that investment managers should grant consent only after considering the client's knowledge, experience, status of assets and investment objective.

d. Obligation Applicable to Management of Employees' Pension Funds' Assets

An investment manager must notify an employees' pension fund client when concentration limits set by the pension fund are at risk of being breached.[8] Additionally, the investment manager must establish internal processes to ensure appropriate explanation of prospective returns and losses on client assets pursuant to the basic investment policies set by the pension fund client.

C. Enhanced Regulation of Investment Managers, Etc.

a. Items Reported to Regulatory Authority

Information in annual business reports (jigyō hōkoku sho) filed with the Japanese FSA will also be expanded to cover information such as the NAV of target funds as well as a summary of the external audit conducted on the investment manager (if any).

b. Prohibition on Complying with Investment Instructions of Employee's Pension Fund Clients

The current Employees' Pension Funds Law requires employees' pension funds to delegate all investment decisions to an investment manager. The Draft Rules clarify that investment managers may not comply with instructions from employees' pension funds to invest in, or dispose of, specific securities. Investment managers must not market products or provide performance explanations in a way that is likely to induce the client to give instructions for making specific investments.

c. Asset Management Consultants and Marketing of Investment Management Services

In the AIJ incident, a pension consultant who was a former Japanese government official played a major role in recommending pension fund clients to retain AIJ as investment manager. The Japanese FSA found that the nature of the consulting services performed by the consultant constituted regulated investment advisory services. The Draft Rules clarify that the provision of consulting services in relation to the selection of investment managers or asset management of employees' pension funds requires registration under the Financial Instruments and Exchange Law if it includes advice on the value of securities.

Additionally, intermediaries for investment management relationships must disclose potential conflicts of interest to prospective clients when retained by an investment manager to solicit client mandates.

(3) Amendments to Trust Business Laws and Insurance Business Laws

The Draft Rules also include amendment of the regulations under the Trust Business Law and the Insurance Business Law, including disclosure obligations with respect to target fund securities held for client portfolios and explanation requirements with respect to the investment management services offered to clients by licensed trust banks or insurance companies.

3. Other Recent Developments Affecting Japanese Pension Funds

(1) Amendment to Guidelines for Management of Employees' Pension Fund Assets

In response to the AIJ incident, on September 26, 2012, the Ministry of Health, Labor and Welfare of Japan (the "MHLW") amended the guidelines regarding asset management of employees' pension funds. Effective from April 1, 2013, it will be a mandatory requirement for an employees' pension fund (i) to establish a strategic asset allocation policy, (ii) to provide for policies on concentration limits, and (iii) to establish a basic policy and conduct due diligence with respect to alternative investments.

(2) Proposed Abolition of Employees' Pension Fund (kōsei nenkin kikin) System

The AIJ incident also shed light on structural problems of the Japanese employees' pension funds system, whereby pension funds are effectively able to leverage scale efficiencies achieved by being entrusted to manage and pay the government sponsored pension. The 2002 amendment of the Employees' Pension Funds Law has allowed employees' pension funds to be released from the obligation to pay the governmental portion of pension payments by returning the corresponding assets to the Japanese government. However, because of a shortage of funds to return assets, many employees' pension funds (especially those formed by mid-to-small size Japanese companies) have not been able to obtain a release from such obligations. On September 28, 2012, the MHLW published a plan to abolish the employees' pension fund system following a transitional period. The MHLW has announced that it aims to propose a specific plan by the end of this year and submit a bill to effectuate such reform at the next Diet session.

(3) Amendment to Pension Accounting under J-GAAP

Effective for fiscal years commencing on or after April 1, 2013, Japanese GAAP will require Japanese companies to recognize actuarial gains/losses and prior service costs that are not required to be recognized under the current J-GAAP in other comprehensive income on the consolidated balance sheets. This amendment may have an impact on the investment activities of pension assets, accelerate the trend of reducing levels of pension payments or of returning the governmental portion of pension asset management by employees' pension funds.

*        *        *

[1] In March 2012, the Japanese FSA cancelled AIJ's registration as investment manager under the Financial Instruments and Exchange Law. Also, individuals including the representative of AIJ have been indicted for frauds to clients.

[2] The typical AIJ pension fund clients seemed to be mainly employee's pension funds (kōsei nenkin kikin) and defined benefit corporate pension funds (kakutei ky¬¬ūfu kigyō nenkin kikin). These pension funds must delegate management of their assets to a trust bank, an insurance company or a registered investment manager except for those pension funds that are allowed to conduct in-house management in certain types of assets by satisfying the internal control requirements.

[3] The fund securities to which the new requirements apply will be domestic or foreign (i) investment trust units; (ii) investment corporation units and bonds; (iii) trust beneficiary certificates similar to (i) or (ii); and (iv) collective investment scheme (e.g., partnership) interests.

[4] Japanese investment trusts investing only in listed stock or certain other assets or fund securities listed on certain designated foreign stock exchanges are excluded from the fund securities subject to this new regulation (2)A.a.

[5] In addition, under the proposed amendment to the guidelines, with respect to funds managed by the investment manager or its affiliates, the investment manager must make efforts to maintain independence and effectiveness of audit.

[6] Under the Company Law of Japan, if an investment manager is (i) a large company (dai kaisha), defined as a joint stock corporation with stated capital of JPY 500 million or more or liabilities of JPY 20 billion or more based on the latest annual balance sheet or (ii) a committee-type company (iinkai setchi kaisha), its financial statements must be audited by an independent auditor. Additionally, if the investment manager is a reporting company under the Financial Instruments and Exchange Law (such as a listed company or an asset management company that manages publicly-offered investment trusts), its financial statements must be audited pursuant to the requirements under the same law.

[7] In other cases, at least once every six (6) months, being the same as under the current rules.

[8] According to the FSA, concurrently with the introduction of this obligation on investment managers, a pension fund will be required to notify the investment manager of certain information, including total assets.

*       *       *

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

モリソン・フォースター外国法事務弁護士事務所はこのたび、「ヨーロッパM&Aの最新情報 ～英国テイクオーバー・コードの改正と英国贈収賄法の最新情報～」と題するセミナーを11月14日（水）に開催することになりました。つきましては以下のとおりご案内申し上げます。

近年、英国の公開企業が関わるクロスボーダー取引において、規制問題がますます重要なものとなっています。一例として、米国企業のクラフトによる英国チョコレート菓子製造業者キャドバリーの買収が成功し、それが大きな論争となり英国のテイクオーバー･コードが改正された点が挙げられるでしょう。

また、今年10月9日に重大不正捜査局（SFO）により、英国贈収賄法の主要側面と自己申告に関する指針の更新版が公表されており、今後も動向に注意していくことが重要です。

本セミナーでは、特に英国とヨーロッパにおいて事業拡大を考えている日本企業の方々が知っておくべき重要な法的課題について、主に下記のトピックを取り上げます。

• 英国テイクオーバー・コードの改正について、その概要と注意すべき点
• 開示義務に関する主要問題
• 英国贈収賄法の最新情報
• ヨーロッパのM&A市場の最新情報

セミナー終了後、ささやかではございますが、懇親会を開催いたします。この機会に、本セミナーに関連する内容について講師と議論していただき、ご歓談の場とさせていただければ幸いです。

【講師】

• エドワード ルーキンス（モリソン・フォースター　ロンドンオフィス　パートナー）
• ジャスティン ストック（モリソン・フォースター　ロンドンオフィス　パートナー）
• トレヴァー ジェームズ（モリソン・フォースター　ロンドンオフィス　パートナー）

【日時】
2012年11月14日（水）
セミナー：　15：00～17：30　（受付開始 14：30～）
懇親会：　17：30～18：30

【場所】
セミナー：　新丸ビルコンファレンススクエア 会議室901
懇親会：　新丸ビル内 イリーカフェ （セミナー会場と同じフロアになります）

【参加費】　無料

【言語】　英語 * 日本語の同時通訳と、英語と日本語による配布資料をご用意いたします。

【お申込】　以下のお申込フォームよりお申込下さい。
https://www.mofo.jp/topics/event_20121114wed_UK2012_entry/entry.html

* お申込フォームが開かない場合は、tokyomarketing@mofo.com まで、会社名、部署・役職、お名前とEメールアドレスをご連絡下さい。

* 誠に勝手ながら、先着順に受け付けさせて頂きます。

セミナーに関するお問い合わせは tokyomarketing@mofo.com またはTel: 03-3214-6522 （担当：篠原）までお問合せ下さい。

ニューヨーク州ならびにカリフォルニア州のCLEについては確認中です。

[Seminar] European M&A Update - Important Changes to the UK Takeover Code and an Update on the UK Bribery Act (November 14)

Recently the UK regulatory issues have become increasingly important in cross-border transactions involving UK public companies. The UK regulator made some significant changes to the rules governing acquisitions of UK public companies following the successful and controversial acquisition by Kraft Inc. of UK chocolate and confectionary company, Cadburys plc. The Serious Fraud Office, on 9 October 2012, released updated guidance on key aspects of the UK Bribery Act 2010 and self-reporting.

In this seminar, we will discuss key legal issues for Japanese companies considering expansion in the UK and Europe, focusing on the following key topics:

• Overview and pitfalls presented by the changes to the UK Takeover Code
• Key issues on disclosure obligations
• Update on the UK Bribery Act
• General update on European M&A market

Speakers:

• Ed Lukins, Partner, Morrison & Foerster 　
• Justin Stock, Partner, Morrison & Foerster　
• Trevor James, Partner, Morrison & Foerster　

The seminar will be presented in English, with simultaneous interpretation into Japanese.We will have presentation materials in both English and Japanese.

We will also hold a reception following the seminar in the 9th Floor Lounge, just outside the Conference Center.

[Date]
Wednesday, November 14, 2012

[Time]
Seminar: 15:00 -17:30
Reception: 17:30 - 18:30

[Location]
Seminar: Shin-Marunouchi Building, 9th Floor Conference Center
Reception: 9th Floor illy café lounge

Attendance at the seminar is free of charge.

To register for the seminar, please send us an e-mail with your name, company name, department and e-mail address to tokyomarketing@mofo.com.

In order to give attendees a chance to ask questions and to encourage discussion, space for this seminar will be limited. Accordingly, an early response is encouraged.

CLE is pending.

Morrison & Foerster (UK) LLP (Authorisation Number 3538/MOFO) certifies that this activity has been approved for CPD credit by the Solicitors Regulation Authority for the amount of 2 hours.

講演名：　経営法友会主催　国際基礎コース「独占禁止法」
日時：　2012年9月12日（水）　14:00 - 17:00
会場：　全国都市会館 2階会議室　（東京都千代田区平河町2-4-2）
講演者：　雨宮 慶
概要：
（1）　各国の独占禁止法の基本概念
（2）　米国、EU、日本での制度概要
（3）　各国の競争法をめぐる最近の動向
について解説。

お問い合わせ先：
経営法友会事務局
TEL：03-5614-5638
http://www.keieihoyukai.jp/

講演名：　「独占禁止法と特許権」
日時：　2012年11月28日（水）　18：30～20：40
会場：　弁理士会館
講演者：　雨宮 慶
概要：　
（1） 独占禁止法（競争法）の基礎概念　（2） 独占禁止法の規制　（3） 独占禁止法のエンフォースメント　
（4） 独占禁止法21条と知的財産権　（5） 「知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針」　
（6） パテントプールガイドライン　（7） 事例紹介

モリソン・フォースター外国法事務弁護士と伊藤 見富法律事務所は、Legal 500 （2013年度版）より、6分野で最高位のTier1に選出され、また、16名の弁護士・外国法事務弁護士がLeading individualとして選出されました。
上位にランクされた分野とLeading individualとして選出された弁護士・外国法事務弁護士は以下のとおりです。

Legal 500は、企業や法律事務所からの推薦を元に、 100カ国以上の地域における法律事務所を評価しています。
詳細につきましては、Legal 500 のウェブサイトをご覧下さい。

[PDF]

By Mitsutoshi Uchida and Tomoki Kodama

Effective on October 31, 2012, the Financial Services Agency of Japan ("FSA") amended the Japanese tender offer rules and introduced a new exemption for acquisition of shares made through a proprietary trading system ("PTS").

Under the Financial Instruments and Exchange Law of Japan ("FIEL"), in general, a purchaser of equity securities issued by a company having a continuous disclosure obligation under the FIEL (such as a company listed on any Japanese stock exchange) must conduct a tender offer (i) when the purchaser's shareholding ratio is greater than 5 percent after a series of off-market purchases (i.e., purchases conducted outside any Japanese stock exchange) from 11 or more persons during any 61-day period ("5% Threshold") or (ii) when the purchaser's shareholding ratio is more than one-third after any off-market purchase ("One-Third Threshold").[1] A PTS does not constitute a stock exchange under the FIEL and therefore PTS trading of shares was subject to the tender offer requirements. This had been said to be an impediment to development of PTS trading of shares by large institutional investors in Japan.

The new rules introduced an exemption from the 5% Threshold for PTS trading that satisfies certain requirements. The new rules do not affect the One-Third Threshold.

1. Outline of New Exemption from 5% Threshold for PTS Trading

Under the amended rules, when the FSA determines that the electronic data processing systems used for the PTS satisfy the following requirements, trades conducted on such PTS shall be exempt from the tender offer obligations for the 5% Threshold:

1. Information with respect to each order and trade conducted on the PTS shall be immediately made available to the public.[2]
2. The price quotations and the trading price of securities made on the PTS are determined by auction methods or order matching methods.
3. Holders of securities are secured opportunities to timely effect sales of such securities on the PTS in response to purchase orders.[3]

Specifically, trades conducted on the PTS that satisfy the above-mentioned requirements shall not be counted as "off-market purchases from 11 or more persons during any 61-day period" with respect to the 5% Threshold.

The FSA announced on the same day that the J-Maket and X-Market managed by SBI Japannext Co., Ltd. and the PTS market managed by Chi-X Japan Limited satisfy the above-mentioned requirements.

2. One-Third Rule Still Applies to PTS Trading

The amended rules have also clarified that any purchase of securities that causes the shareholding ratio to cross or further increase beyond the One-Third Threshold may not be conducted on the PTS unless some exemption applies.

[1] With respect to the One-Third Threshold, there is no condition on the number of sellers (i.e., purchase of shares from a single seller can trigger the tender offer requirements). Also, in certain situations, the One-Third Threshold applies to on-market purchase or subscription of new securities (for details, please refer to our newsletter dated November 1, 2006, available at http://www.mofo.jp/topics/legal-updates/legal-updates/454.html)

[2] Specifically, the following information must be made public: (i) for each order, the type and name of the security and the offered price, volume, type (i.e., sales or purchase), and time of order, and (ii) for each trade, the type and name of the security and the price, volume, and time of the trade.

[3] To meet this requirement, in general, the electronic data processing systems used in the PTS must ensure that any holder of securities (including individual investors) can participate in trading without trouble and that the trading environment allows the system to process each PTS trade in a timely manner.

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Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations.

[PDF]

（執筆者）　内田 光俊 ／ 児玉 友輝

平成24年10月31日、金融庁は公開買付規制を緩和し、私設取引システム（以下「PTS」といいます。）で行う株式取得を一部適用除外とする新たな金融商品取引法施行令（以下「金商法施行令」といいます。）を施行しました。

金融商品取引法（以下「金商法」といいます。）は、上場企業をはじめとする金商法に基づく継続開示義務を負う会社が発行する株券等を取得する場合であって、(1)一連の取引所金融商品市場外での取引により、61日間（買付日を含む）に11人以上の者から株券等の買付け等をした後において、取得者の株券等所有割合が5%を超える場合（以下「5%ルール」といいます。）又は(2)取引所金融商品市場外での買付け等の後における取得者の株券等所有割合が3分の1を超える場合（以下「3分の1ルール」といいます。）には、原則として、公開買付けを行うことを要するものとしています^[1]。PTSは金商法上、取引所金融商品市場に該当しないため、PTS取引による株式取得は、公開買付規制の対象となっていました。かかる規制が、日本における大口の機関投資家によるPTS取引の促進を妨げる要因となっているとの指摘もなされていました。

今回の金商法施行令改正では、一定の要件を満たす場合に、PTS取引における5%ルールを適用しないものとされました。一方で、今回の改正は、3分の1ルールの適用については、何ら影響はありません。

1.　5%ルールに関するPTS取引の適用除外の概要

改正後の金商法施行令では、PTS取引に用いられる電子情報処理組織が下記の要件を満たしていると金融庁が認めた場合、当該PTSで行われた取引は5%ルールに関する公開買付規制を免除されることとなりました。

1. PTSで行われた売付け若しくは買付けの申込み又は売買に関する事項が直ちに公表されること^[2]
2. PTSで取得した有価証券の売買価格の決定方法が競売買又は顧客注文対当方式であること
3. 有価証券を保有する者が買付けの申込みに応じてPTSで当該有価証券を適時に売却する機会が確保されていること^[3]

具体的には、上記の要件を満たすPTSで実施された買付けの相手方については、「61日間（買付日を含む）に11人以上の相手方から取引所金融商品市場外において株券等の買付け等を行う場合」という5％ルールの適用要件との関係では、買付け等の相手方の人数に含まれないこととなります。

金融庁は、同日SBIジャパンネクスト証券株式会社が運営するPTS第1市場（J-Market）及びPTS第2市場（X-Market）並びにチャイエックス・ジャパン株式会社が運営するPTS市場が上記の要件を充足することを告示しました。

2.　3分の1ルールとの関係ではPTS取引は依然として適用対象となる

今回の金商法施行令改正では、他の免除規定が適用されない限り、買付け後の株券等所有割合が3分の1を超える有価証券の取得をPTSで行うことができないことも明確化されました。

^[1] 3分の1ルールについては、株券等の譲渡人の人数に関する要件は定められていません。すなわち、1名の譲渡人から株式を取得した場合であっても、公開買付規制が適用されます。さらに、一定の場合には、取引所金融商品市場内取引又は新規発行取得についても3分の1ルールの適用があります（詳しくは、2006年11月1日付当事務所のニュースレター（http://www.mofo.jp/topics/legal-updates/legal-updates/88.html）を参照）

^[2] 具体的には、(1)売付け又は買付けの申込みについては、対象となった有価証券の種類、銘柄、価格、数量、売付け又は買付けの別及び申込みの時刻、(2)売買については、対象となった有価証券の種類、銘柄、価格、数量及び売買成立日時に関する情報が公表される必要があります。

^[3] かかる要件を充足するためには、一般的に、PTSで用いられる電子情報処理組織において、個人投資家を含む有価証券保有者が誰でも容易に取引に参加でき、かつ当該取引が適時に処理される取引環境が確保されていることが必要になります。

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このニュースレターがご提供する情報は一般的なもので、いかなる個別の事案に対しても適用されることを保証したり、解決を提供するものではありません。具体的な事案においては、当該事案に対する個別の法的助言なくして、ご判断をなされないようにお願い申し上げます。

マックス・オルソン　クレイグ I. セルニカ　ルイーズ・ストゥープ　ダニエル P. レヴィソン
ジャック・ロンデン　スティーブン E. コマー　寺澤　幸裕　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ポール T. フリードマン／D. アンソニー・ロドリゲス／ルティ・スミスライン

はじめに

米国司法省（｢DOJ｣）と米国証券取引委員会（｢SEC｣）から、海外腐敗行為防止法（｢FCPA｣）の遵守および執行に関する指針が漸く発表された。

この指針がグローバル企業が日々直面する難しい問題に対する万能薬となるわけではないが、120頁にわたる｢米国海外腐敗行為防止法の手引き（A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act）｣（｢手引き｣）は貴重な資料であることが分かるであろう。この手引きは、情報が総合的に編纂されるとともに原則がまとめられたものであり、｢役員室から備品室に至るまで｣役立つものである。

また、この手引きには通常直面する問題に対する規制当局の見解が示されている。（言うまでもなく）企業は、その業務・状況に関するケースバイケースの事実関係に基づきFCPAを遵守していかなければならないことが強調されているとはいえ、そのように規制当局の見解が示されたこと自体貴重である。しかしながら、経済界が求めている抜本的な改革については指針に述べられていないので、連邦議会で確実に法令改正が行われるよう更なる努力がなされるであろう。

背景

FCPAは1977年に成立しているが、絶対的な規制力を有するようになったのはここ数年であり、その間にFCPAの執行はDOJやSECの最優先事項となってきている。規制当局は（総額数十億ドルにも及ぶ）史上最高額の罰金を科しており、懲役刑を受けた者もいる。先週、司法次官補Lanny A. Breuerが、DOJの積極的なFCPA執行は第一期オバマ大統領政権の｢代表的な功績｣であると高く評価した。Breuer氏はまた、汚職との闘いは｢現代の主要な闘争｣のひとつであると述べた。

グローバル企業は、FCPAの遵守に熱心に取り組むと同時に、曖昧なグレーゾーンを明確化し、確実にするよう求めてきた。経済界や連邦議会の議員は、過度な規制を阻止するため改革が必要であるとしている。

これに関連して、Breuer氏とSECの法執行部長Robert Khuzami氏は、昨年、DOJとSECがFCPAに関する指針を発表する予定であることを公表した。この1年で、DOJおよびSECの各関係者は、数回にわたり、指針は積極的な執行を抑制するものとはならない旨述べた。実際、手引きは約束どおり発表されたが、同手引きには規制当局が積極的な執行から手を引くことを示すような部分はない。手引きでは、FCPAの執行はDOJとSECの｢継続優先事項｣であるとされ、｢断固たる執行｣が約されている。

指針の要点

｢外国公務員 （foreign official）｣とは誰を、｢外国政府機関 （foreign instrumentality）｣とは何を指すのか

FCPAは、｢外国公務員｣への支払・支払の申出を禁じている。｢外国公務員｣の定義には、外国政府の部局・機関に勤務する者が含まれる。外国公務員とはどのような者を指すのかという点は、コンプライアンス・プログラムを策定するうえで極めて重要な問題となってきた。これは法廷で争われている問題であり、裁判所は、ある者が外国公務員に該当するか否か判断するにあたり数多くの要因に目を向けている。

手引きでは、外国公務員はその階級にかかわらずFCPAの適用を受けるという規制当局の長年の方針が再確認され、DOJとSECは｢外国政府の部局・機関の職員｣に対して支払われた賄賂を基に｢手続に従って引き続き｣訴訟を｢提起していく｣ことが示されている。指針には、明確なルールは定められていないが、多くの要因が挙げられており、この問題を検討してきた裁判所が明確に示している内容が反映されている。

とりわけ、指針には、｢実務上、株式の過半数を政府が所有または支配していない事業体が政府機関とみなされる可能性は低い。｣と述べられている。しかしながらそのうえで、政府が｢実質的な支配権｣（拒否権や業務支配権等）を有する場合には、政府の所有持分が少数の事業体であっても政府機関とみなされる可能性があると記載されている。これは初めて耳にすることではなく、この問題に関する規制当局の従来の見解を反映したものである。とはいえ、これをもって、現実に生じる各事実関係に固有の曖昧さが事実上取り除かれるわけではない。

贈り物および接待

FCPA上、良いホストまたはゲスト足ることと、｢有価物｣の贈与または申出とは何かということとの関係は難しい。一方では、DOJとSECは、一定の金額以下であれば贈り物または接待を行っても執行手続の対象とはしないという点について細かいルールを公表することには消極的である。他方では、単に贈り物の金額または接待費が少額であれば、それだけで執行手続を行わないものとしている（また、執行手続を行わないと述べている）。

指針は、｢ささやかな贈り物または敬意もしくは感謝のしるしが、ビジネスにおいて互いに対する敬意を表す方法として相応しい場合も多くある｣と認めている。規制当局によれば、｢FCPAは贈答を禁じている｣のではなく、｢賄賂の支払（贈り物を装ったものを含む）を禁じている｣ということである。指針では、細かいルールは一切採用されていないが、展示会ブースでの宣伝用の資料や接待、展示会後の懇親会、高い地位にある外国公務員に対する結婚祝い等がすべてFCPAに基づき問題がない場合のシナリオを仮定を用いて説明している。指針では、贈り物や接待の目的に主眼が置かれている。贈答、特に現金の授受に関するテーマには引き続き細心の注意を払わなければならないが、これらの仮定を用いた説明は、一部、コンプライアンスを扱う多くの部門において日々生じる問題に対処するにあたり非常に有用な手引きとなり得る。

指針には、豪華なディナー、高級な贈り物、研修や視察とは関係のない通常では考えられない旅行等｢不適切な出張・接待｣の事例も記載されている。規制当局によれば、ささやかな贈り物について個別に罪に問われる可能性は低いが、組織的な贈収賄の一環として行われた場合は執行手続の対象となるということである。

「潤滑油」としての支払

FCPAは「業務を円滑化し、または迅速化する支払」を、同法に基づく責任から明示的に除外している。本指針では、これらの「潤滑油」としての支払と賄賂を区別する、（極めて明白とは言えないものの）よく知られたテスト（例えば、1回限りの、非裁量的な政府の行為を助長するためか、または当該支払が裁量的行為に影響を与えるなどして、事業を確保または維持するためであるかなど）に改めて言及している。手引きには、許可もしくは認可の取得、ビザの発給手続、査察の日程調整、警察の保護の取得、またはユーティリティサービス等の受注などにおいて「外国公務員が行う行為」が、「所定の政府の行為」として例示されている。また、文書整理担当者が「迅速に許可申請書を処理して受領印を押すこと」を確実にするための1回限りの少額の「潤滑油」としての支払や環境問題を片付けるための政府高官に対する「控えめな金銭の支払」の事例等も指針として記載されている。指針では前者が業務円滑化の支払といい、後者が贈賄とされている。

業務を円滑化または迅速化する支払を考察し、かかる支払のFCPAの適用除外を確認した後にもかかわらず、手引きでは、業務円滑化のための支払は多くの現地法、経済協力開発機構（OECD）の贈賄作業部会の勧告および英国贈収賄法などの他国の海外贈賄法に違反していると指摘している。

会社の責任対個人の責任の基準

手引きは、個人に対して課される刑事責任の基準が会社に対して課される場合の基準とは異なるとの規制当局の立場を繰返し述べている。FCPAは、個人については「故意に」行為したことを要するとしているが、会社の刑事責任または民事責任に「故意」の要件はない。規制当局によると、「故意」とは個人が、その行為が違法であることを概して知っていることを意味し、必ずしもFCPAに違反することを知っていることは意味しないとのことである。手引きには、規制当局が会社を訴追するか否かを検討する際、「故意」の要件を採用するとは述べられていないが、会社の刑事責任や民事責任が成立するためには「贈賄の意図の証拠」が必要であると指摘する。規制当局が何を「故意」と「贈賄の意図」との相違とするかは触れらていない。

関連項目で、指針は、「故意に目をつぶること」または「意識的な回避」（すなわち、「現実逃避（head-in-the-sand）」）のアプローチ^[1]がみられるとき、被告はFCPA違反の責任を負う可能性があるという裁判所の判断を支持している。

親会社・子会社の責任

手引きは、子会社によるFCPAの贈収賄禁止規定違反および帳簿・記録保管規定違反に対する親会社の責任を扱っている。

とりわけ、規制当局は子会社による贈収賄禁止規定違反の責任を親会社が常に負うと主張してはいないが、手引きでは親会社の責任が認められ得ない状況が記載されている。

手引きによると、親会社が子会社に賄賂を支払うよう指図した場合、または他の方法により贈賄スキームに直接参加した場合、直接の責任を負うことが指針となっている。しかし、親会社がそうした措置を講じたのではない場合、手引きは、「従来の代理の原則」が、子会社の行為について親会社が責任を負い得るか否かの判断となるとしている。規制当局は、代理の基本的な特性として「支配」を挙げる。親会社の支配を評価するにあたり、SECとDOJは、一般的な場面と特定の取引の場面において親会社が子会社の行為を知っていたか、およびこれを指図したかを探り、形式的関係性および「親会社と子会社がどのように現実に相互作用しているかの実情」を評価する。代理の関係がある場合、親会社は子会社従業員が行った贈賄の責任を負う。

手引きは、「発行会社」（便宜上、米国で株式またはADR（米国預託証書）の取引が行われている会社をいう。）は、「海外子会社および合弁パートナーを含む、発行会社の支配下にある子会社または関連会社」がFCPAの会計に関する規定を遵守するよう確実を期す責任があるとしている。これは、遠隔地にある小規模子会社が会計規定に違反し、その不正会計が親会社の帳簿・記録に連結された場合、規制当局が親会社に対し当該会計規定に基づく民事責任を追及し続けることを示唆するものである。但し、親会社が子会社または関連会社の50%未満を所有している場合、親会社は、「少数持分を有する子会社または関連会社が、発行会社自身のFCPAに基づく義務内容に合致する内部会計管理制度を策定させ、これを維持させるよう最大限の努力を尽くすことのみ義務付けられる」。この「最大限の努力」を評価するにあたって、規制当局は、相対的な所有の程度、ならびに当該子会社または関連会社が所在する国の法令および実務慣行を含め、あらゆる事情を勘案する。

合併または買収後の承継人の責任

承継人の責任については、手引きは明確に次の2点を指針としている。すなわち、（1）会社が他の会社と合併し、または他の会社を買収した場合、承継会社は、被承継会社の責任（FCPAに基づく責任を含む）を引き受けること、および（2）承継会社の責任は、合併・買収以前に存在しなかった場合、何ら責任を生じるものではないこと、である。また、買収会社は、買収前の行為に全く関与しなかったとしても、被承継会社の行為について責任を負うと判断され得るという長年にわたる規制当局の執行に対する立場を明確に示す一方で、FCPAに基づく責任は遡及的に適用することはできないことも認めている。したがって、買収会社は、従前はFCPAの管轄に服していなかった会社の行為について責任を負うと判断されることはない。

手引きはまた、不正行為が取引実行後も継続する場合、買収会社は継続的なFCPA違反として、承継人の責任の原理に基づく責任というよりも、買収会社が直接の責任を問われる可能性があることを強調している。さらに手引きは、会社が可能な限り買収前の総合的なデューディリジェンスを行い、被買収会社を買収会社のコンプライアンス・プログラムに統合するなど、即座に買収後の改善策を実施することを奨励するという、最近の執行行為およびDOJ Opinion Releasesに改めて言及している。被買収会社で明らかにされるFCPA違反を自主的に開示する買収会社に対しては、潜在的に有利な情状酌量事由となることも数回にわたって指摘している。

コンプライアンス・プログラムに関する標準の策定

予想されたとおり、この指針では、FCPAがある特別に規定されたコンプライアンス手続を義務付けている、あるいは、特定の種類のコンプライアンス・プログラムを採用していれば企業は免責されるといった言及はなされていない。実際には、「DOJおよびSECはコンプライアンス・プログラムに関する形式的要件は定めない」とし、具体的なコンプライアンス手続の策定を明確に否定している。規制当局は、コンプライアンス・プログラムが適格に企図され、誠実に適用され、かつ、機能しているか否かを審査するなど、「コンプライアンス・プログラムを評価するにあたっては、常識に照らし、かつ、実践的なアプローチを適用する」と明確に宣言している。したがって、DOCとSECの見解によれば、企業が「自社特有のニーズや状況に適した統制制度」を構築し、これを維持する上で、「柔軟性（flexibility）」が認められていることになる。更に注目すべきは、FCPAに定める責任に対抗する積極的抗弁となり得るような、「適正な」手順があることを、この指針が認めていない点であろう。

規制当局は、自社の製品やサービスの性質、それら製品やサービスがどの様に市場に投入されているか、自社の従業員の性質、規制の度合い、政府との関係性の深さ、汚職のリスクが高い国々での事業の規模を考慮するなど、自社の事業に合わせたコンプライアンス・プログラムを策定するよう、企業に要請している。この手引きでは、「金融サービス会社にはメーカーとは異なる内部統制制度を構築・採用するよう求められるのと同様」、自社の事業が高い汚職リスクに晒されている場合には、かかるリスクが低い企業とは異なる統制制度を構築すべきであるとしている。

この手引きは、「有効なコンプライアンス・プログラムの特徴」として、以下を含む事項を挙げている。すなわち、（1）「会社トップの理念」や腐敗行為防止の方針が明確に示され、導入されていること、（2）行動規範のほか、贈賄の防止や検知を目的とした全社的な方針や手順が明確かつ適用可能であること、（3）コンプライアンスの監視と実行が可能な権限とリソースを有し、組織を監督する責務を担う上級執行役が指名されていること、（4）低リスクの地域に不要な時間と労力を費やし、結果、リスクの高い地域の監視が疎かになることを防止するためのリスク評価体制が実践されていること、（5）研修の実施や速やかに助言を求められる体制の整備、（6）コンプライアンス・プログラムを実行し、強化するためのインセンティブや規律の利用、（7）代理人、コンサルタントおよび販売業者の維持および協働における注意義務、（8）ホットラインの設置および信頼できる内部調査、（9）コンプライアンス・プログラムの検証と改善、（10）買収相手先の調査および買収契約クローズ後のコンプライアンス・プログラムへの｢速やかな｣組み込み、などである。

同指針の中でDOJとSECは、100%有効なコンプライアンス・プログラムは存在し得ないことを認識しており、「企業に完全主義（standard of perfection）を義務付けようとしているわけではない」と述べている。規制当局はまた、状況次第では、たとえ自社が構築したコンプライアンス・プログラムによって、捜査対象となる様な、ある特定のFCPA違反行為を阻止することができなかったとしても、執行手続を採らない、または罰金を減額するなど、コンプライアンス・プログラムを構築した企業（の努力）を何らかの形で評価することが検討される可能性もあるとコメントしている。

自己申告

FCPAに違反する行為を検知した、またはその疑いが持たれた際に、これを自己申告すべきか、またどの段階で報告すべきかは、複雑かつ繊細な判断である。規制当局はこれまでにも、企業による自己申告は奨励され、そうした捜査協力は企業にとっての便益にも繋がるものであると、繰り返し言及してきた。この指針では、「FCPA関連事件をどう決着させるのが適切かを判断するにあたり、DOJとSECはともに、捜査協力や救済努力に加えて、自己申告を特に重視する」と強調されている。

DOJは、「大半の捜査においては、検察は任意の開示、捜査協力など、起訴に至るまでに企業が採った行動、また、起訴を検討するにあたっては（企業の）救済努力を考慮することが相当である」とコメントしている。DOJはまた、弁護士･依頼者間の秘匿特権または職務活動の成果の権利を放棄するか否かをもとに組織の捜査協力を評価することはできないとしつつも、捜査の根底を成す関連事実を企業が開示したか否かをもとに、これを評価することは可能であるとしている。SECも同様に、自己申告など、捜査に協力した企業に対してSECが減免措置を採るか否か、また減免措置を採るとすればどの様な場合かに関して言及した既存のステイトメントを引用し、その上で、企業の捜査協力に対する評価・効果は、執行手続を講じないというものから罰金の軽減にまで幅広い可能性があるとした。そうした意味で同手引きは、規制当局が繰り返してきた自己申告の奨励、また、自己申告をすれば当該企業にとって便益に繋がるとする見解を、単にそのまま繰り返したに過ぎない。

訴追の断念

訴追の断念、すなわち、企業または個人に対して執行手続を行わないとする決定がなされるケースについて、より完全な形での開示を要請する声に対し、本手引きは以下の3点を挙げ、これに応えている。第一に、DOJは従来、同省が起訴を断念した事案に関する非公開情報については、当事者の同意なく、これを開示しないことを方針に掲げているとした。DOJは、「極めて例外的な状況」として、ある個人のみを起訴し、同人の雇主は起訴しなかったという事実を開示した事例があったことを明らかにした。第二に、「FCPA違反が疑われる企業の訴追をDOJが断念したケースが、過去2年間だけで数十件に上った」ことが、この手引きの中で明らかにされた。訴追を断念した事件の件数に関して、DOJからの何らかの発表を実務家が耳にするのは、これが初めてのことである。第三に、訴追が断念された6件の事例が匿名情報としてこの手引きの中で挙げられているが、いずれも違反行為を止めさせるべく企業が速やかに対策を講じ、内部調査や自主的な報告（自己申告）によって決着したという特徴が見られる。

総括

本手引きは画期的なものであるとは言えない。規制当局が今後、FCPAの定める責任に対する拡大的な解釈を改める兆候は見られない。本手引きはまた、「明確なルール」を求める声に十分に対応したものであるとも言い難い。

それでも、この手引きが役立つことは確かである。この手引きは、判例や法解釈が著しく不足している領域に、幾らか明確さをもたらすことになろう。セーフハーバーが策定されることはなかったものの、どの様な状況にあれば、FCPAに定める責任を問われ得る深刻なリスクを回避することができるかを、この手引きは明確にしている。

FCPAの執行上の諸問題において、この手引きが規制当局のスタンスを決定づける明確な指針になったとは考えにくい。それでも、これが明確さや予測可能性の改善に向けた一歩となったことは間違いない。

脚注

^[1] さらなる考察については、Paul T. Friedman and Ruti Smithline「Is "Conscious Avoidance" Sufficient to Establish Knowledge under the FCPA? Depends Which Court You Ask.」 Client Alert （2012年1月4日）参照。（日本語参考訳：「意識的な回避」はFCPA上の認識を成立させるに足るか？－それはどの裁判所に判断をゆだねるかによる）

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本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

DOJ and SEC Issue Long Anticipated FCPA Guidance
"Resource Guide" Sheds Some Light, but Gray Areas Remain

By Paul T. Friedman, D. Anthony Rodriguez, and Ruti Smithline

INTRODUCTION

At long last, the United States Department of Justice ("DOJ") and the Securities and Exchange Commission ("SEC") released their guidance on Foreign Corrupt Practices Act ("FCPA") compliance and enforcement issues.

The guidance is not a panacea for the difficult issues that global companies navigate on a daily basis, but the 120-page A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (the "Resource Guide") will prove to be a valuable resource. It provides a one stop compilation of information and distillation of principles that will be helpful "from the board room to the supply room."

The guidance presents the views of the regulators on commonly encountered issues. That in itself is valuable, even though it emphasizes (of course) that companies must approach FCPA compliance based on the particular facts of their operations and circumstances. But the guidance does not deliver any of the fundamental reform that the business community has been seeking, likely setting the stage for further attempts to secure statutory reform from Congress.

BACKGROUND

The FCPA has been on the books since 1977, but it has matured into a regulatory juggernaut over the past several years, during which FCPA enforcement has been a top priority of the DOJ and the SEC. The regulators have secured record fines (amounting to billions of dollars) and people have gone to prison. Just last week, Assistant Attorney General Lanny A. Breuer heralded the DOJ's aggressive FCPA enforcement as a "signature achievement" of President Obama's first term. Mr. Breuer noted that the battle against corruption is one of the "main struggles of our time."

Global businesses have worked hard to comply with the FCPA, while at the same time expressing a desire for clarity and certainty in gray areas. The business community and members of Congress have suggested that reform is needed to curb regulatory excesses.

In this context, Mr. Breuer and the SEC's Director of the Division of Enforcement, Robert Khuzami, announced last year that their agencies would issue guidance about the FCPA. Over the past year, both of these officials have stated several times that the guidance will not represent a retrenchment from aggressive enforcement. Indeed, the Resource Guide delivers on that promise and shows no indication that regulators intend to retreat. The Resource Guide calls FCPA enforcement a "continuing priority" of both agencies and promises "robust enforcement."

KEY POINTS IN THE GUIDANCE

Who is a "foreign official" and what is a "foreign instrumentality"

The FCPA prohibits payments or offers of payments to "foreign officials." The definition of "foreign official" includes those who work for an agency or instrumentality of a foreign government. Who qualifies as a foreign official has been a pivotal issue in designing compliance programs. As the issue has been litigated, courts have looked at a host of factors in determining whether a person is a foreign official.

The Resource Guide reaffirms the regulators' longstanding policy that the FCPA applies to government foreign officials irrespective of rank, and notes that the DOJ and SEC "continue to regularly bring" cases based on bribes paid to "employees of agencies and instrumentalities of foreign governments." The guidance does not set any bright line rules, but instead refers to a long list of factors, mirroring those articulated by the courts that have considered the issue.

Notably, the guidance states that "as a practical matter, an entity is unlikely to qualify as an instrumentality if a government does not own or control a majority of its shares." But the guidance then notes that there can be circumstances in which an entity with minority government ownership would qualify as an instrumentality if the government had "substantial control," such as veto power and operational control. This is not news; it is a reflection of the regulators' views on this issue to date. But it provides no meaningful relief from the fact-specific ambiguities presented in real life.

Gifts and hospitality

The relationship between being a good host or a good guest and what constitutes giving or offering "anything of value" under the FCPA has been an uneasy one. On the one hand, the DOJ and the SEC have refused to announce a de minimis rule that they will not bring enforcement actions based on the giving or providing of gifts or hospitality below a certain value. On the other, they have not brought (and have said they will not bring) enforcement actions based solely on small gifts or modest hospitality expenses.

The guidance recognizes that "[a] small gift or token of esteem or gratitude is often an appropriate way for business people to display respect for each other." The regulators state that "[t]he FCPA does not prohibit gift-giving," but instead "prohibits the payment of bribes, including those disguised as gifts." The guidance does not adopt any de minimis rule, but includes hypotheticals that describe scenarios in which promotional materials and hospitality at a trade show booth, rounds of drinks after the trade show, and a wedding gift to a senior foreign official all could pass muster under the FCPA. The guidance focuses on the purpose of the gift or entertainment. These hypotheticals could turn out to be some of the most useful guidance for day-to-day matters in many compliance departments, though the topic of gift-giving, particularly of cash, should continue to receive careful attention.

The guidance also includes examples of "improper travel and entertainment," such as lavish dinners, luxury gifts, and exotic trips unrelated to training or inspection visits. The regulators also note that small gifts individually are not likely to be prosecuted, but would be subject to enforcement action if they are part of systemic bribery.

"Grease" payments

The FCPA expressly excludes "facilitating or expediting payments" from liability. The guidance repeats the well-known (if less than crystal-clear) tests for distinguishing between one of these "grease" payments and a bribe, e.g., whether the payment is to further one-time, non-discretionary, government action, or to secure or retain business, such as by influencing discretionary acts. The Resource Guide includes examples of "routine government action," such as obtaining permits or licenses, processing visas, scheduling inspections, obtaining police protection, or obtaining utility service. The guidance also provides a hypothetical involving a one-time, small, "grease" payment to ensure that a file clerk "files and stamps permit applications expeditiously" and a "modest cash payment" to a high-ranking government official to make an environmental issue go away. The guidance terms the former a facilitating payment and the latter a bribe.

After discussing facilitating and expediting payments, and affirming the FCPA's exclusion for these payments, the Resource Guide nonetheless notes that facilitation payments violate many local laws, the recommendations of the Organisation for Economic Co-operation and Development's Working Group on Bribery, and other countries' foreign bribery laws, such as the UK Bribery Act.

The standard for corporate liability v. individual liability

The guidance reiterates the regulators' position that there is a different standard for imposing criminal liability on an individual as compared to a company. The FCPA states that an individual must have acted "willfully," but there is no "willful" requirement for corporate criminal or civil liability. "Willful," say the regulators, means that the individual knows generally that his or her conduct is unlawful, not necessarily that it violates the FCPA. The guidance does not state that the regulators will apply a "willful" requirement in considering whether to prosecute a company. However, the guidance notes that "proof of corrupt intent" is required to establish corporate criminal or civil liability. What the regulators see as the difference between "willful" and "corrupt intent" goes unsaid.

On a related topic, the guidance endorses the court rulings that a defendant can be liable for violating the FCPA when he or she showed "willful blindness or "conscious avoidance"— i.e., the "head-in-the-sand" approach.^[1]

Parent-subsidiary liability

The guidance addresses parent liability for a subsidiary's violation of the FCPA's anti-bribery provisions and for violation of the books and records provisions.

Notably, the regulators do not assert that a parent is always liable for its subsidiary's violation of the anti-bribery provisions. The guidance, does not, however, describe situations in which a parent can never be held liable.

According to the guidance, where a parent directed the subsidiary to pay bribes or otherwise participated directly in the scheme, it has direct liability. But if the parent did not take those steps, then the Resource Guide states that "traditional agency principles" determine whether the parent may be liable for its subsidiary's conduct. The regulators describe "control" as the fundamental characteristic of agency. In evaluating the parent's control, the SEC and DOJ will look for the parent's knowledge and direction of the subsidiary's actions in general and in the context of the specific transaction, evaluating both the formal relationship and the "practical realities of how the parent and subsidiary actually interact." If there is an agency relationship, then the parent will be liable for bribery committed by the subsidiary's employees.

The guidance states that an "issuer" (for simplicity, described here as a company whose stock or ADRs trade in the U.S.) is responsible for ensuring that "subsidiaries or affiliates under its control, including foreign subsidiaries and joint venture partners," comply with the FCPA's accounting provisions. This signals that the regulators will continue to pursue parent corporations for civil liability under the accounting provisions when a small subsidiary in a distant land violates the accounting provisions and the false accounting is consolidated into the parent's books and records. However, where a parent company owns less than 50% of a subsidiary or affiliate, the parent "is only required to use its best efforts to cause the minority-owned subsidiary or affiliate to devise and maintain a system of internal accounting controls consistent with the issuer's own obligations under the FCPA." In evaluating those "best efforts," the regulators will take into account all circumstances, including the relative degree of ownership and the laws and practices of the country in which the subsidiary or affiliate is located.

Successor liability after a merger or acquisition

In the area of successor liability, the guidance makes two clear pronouncements: (1) when a company merges with or acquires another company, the successor company assumes the predecessor company's liabilities, including FCPA liability; and (2) successor liability does not create liability where none existed before. The guidance articulates the regulators' long-standing enforcement position that an acquiring company can be held liable for the acts of its predecessor even if the acquiring company may have had no involvement in the pre-acquisition conduct. The guidance also recognizes, however, that FCPA liability cannot be applied retroactively. Therefore, an acquiring company cannot be held liable for the conduct of a company that was not previously subject to the FCPA's jurisdiction.

The guidance also emphasizes that, in cases where the improper conduct continues post-closing, the acquiring company may have direct liability—rather than liability under the theory of successor liability—for the continuing FCPA violations. The guidance also echoes recent enforcement actions and DOJ Opinion Releases in this area that encourage companies to conduct comprehensive pre-acquisition due diligence to the extent possible and to implement swift post acquisition remediation, including integration of the acquired company into the acquiring company's compliance program. The guidance also notes, several times, the potential upside to an acquiring company that voluntarily discloses FCPA violations that it uncovers at the acquired company.

Setting standards for compliance programs

As expected, the guidance does not state that the FCPA requires a particular set of compliance processes, or that adopting a particular type of program will immunize a company from liability. Indeed, the regulators expressly disclaim doing so, stating "DOJ and SEC have no formulaic requirements regarding compliance programs." The regulators state that they "employ a common-sense and pragmatic approach to evaluating compliance programs," inquiring whether the program is well designed, is applied in good faith, and does it work. Thus, according to the DOJ and SEC, companies have "flexibility" to create and maintain "a system of controls that is appropriate to their particular needs and circumstances." Notably, the guidance also does not adopt the existence of "adequate" procedures as an affirmative defense to FCPA liability.

The regulators call for companies to tailor their compliance programs to their business, such as by factoring in the nature of their products and services, how those products and services get to market, the nature of its work force, the degree of regulation, the extent of its government interaction, and the degree to which it operates in countries with a high risk of corruption. The Resource Guide states that businesses exposed to a high risk of corruption will have different controls than a company that faces a low risk, "just as a financial services company would be expected to devise and employ different internal controls than a manufacturer."

The Resource Guide lists "hallmarks of effective compliance programs," including (1) the "tone at the top" and clearly articulated and implemented anti-corruption policies; (2) a clear and readily available code of conduct and company-wide policies and procedures to prevent and detect bribery; (3) a senior executive who is responsible for overseeing an organization that has the autonomy and resources with which to monitor and enforce compliance; (4) risk assessment practices that prevent unnecessary expenditures of time and effort on low-risk areas to the detriment of monitoring high-risk areas; (5) training and access to immediate advice; (6) the use of incentives and discipline to enforce and strengthen the compliance program; (7) diligence in retaining and working with agents, consultants, and distributors; (8) hotlines and reliable internal investigations; (9) testing and improvement of compliance programs; and (10) diligence in investigating acquisition targets and in incorporating them into the compliance program "promptly" after the acquisition closes.

The guidance states that DOJ and the SEC understand that no compliance program can be 100% effective and that "they do not hold companies to a standard of perfection." The regulators also note that there could be situations in which they "may otherwise seek to reward a company for its program, even when that program did not prevent the particular underlying FCPA violation that gave rise to the investigation," i.e., by not bringing an enforcement action or by adjusting the penalty downward.

Self-reporting

Whether and when to self-report a known or suspected FCPA violation is a complex and nuanced decision. The regulators have stated repeatedly that they encourage companies to self-report and that such cooperation results in benefits. The guidance emphasizes that "both DOJ and SEC place a high premium on self-reporting, along with cooperation and remedial efforts, in determining the appropriate resolution of FCPA matters."

The DOJ notes that "in many investigations it will be appropriate for a prosecutor to consider a corporation's pre-indictment conduct, including voluntary disclosure, cooperation, and remediation in determining whether to seek an indictment." The DOJ also notes that it cannot assess an organization's cooperation based on whether the company waived attorney-client privilege or work product protections, but can do so based on whether the company disclosed the relevant facts underlying an investigation. The SEC likewise cites existing statements about whether and when the SEC grants leniency to companies for cooperating in investigations, such as by self-reporting, and states that credit for cooperation by companies may range from taking no enforcement action to reduced sanctions. In this respect, the guidance merely echoes the regulators' repeated endorsements of self-reporting and their statements that doing so could benefit the reporting company.

Declinations

The guidance responds to the calls for fuller disclosure of declinations—decisions not to take enforcement action against an individual or company—by doing three things. First, the DOJ notes that it has a long-standing policy not to provide, without the party's consent, non-public information about matters that it has declined to prosecute. The DOJ noted that there have been "rare circumstances" in which it prosecuted an individual but disclosed that it was not also prosecuting his or her employer. Second, the guidance discloses that "in the past two years alone, the DOJ has declined several dozen cases against companies where potential FCPA violations were alleged." This is the first time that practitioners have ever learned from the DOJ something about the number of declinations. Third, the guidance lists six anonymized examples of declinations, all of which featured companies that had taken immediate action to stop the misconduct, completed thorough internal investigations, and self reported.

CONCLUSION

The Resource Guide is not groundbreaking. There is no sign of the regulators retreating from their expansive views of liability under the FCPA. It does little to address the calls for bright-line rules.

Nonetheless, the guidance is helpful. The guidance provides some clarity in an area that is greatly lacking in precedent or judicial interpretation. Without creating safe harbors, the guidance clarifies circumstances that do not pose significant danger of FCPA liability.

The guidance is far from the last word on the constellation of issues in FCPA enforcement. But it is a step forward towards greater clarity and predictability.

FOOTNOTE

^[1] For further discussion, see Paul T. Friedman and Ruti Smithline, Is "Conscious Avoidance" Sufficient to Establish Knowledge under the FCPA? Depends Which Court You Ask., Client Alert (Jan. 4, 2012).

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations. Prior results do not guarantee a similar outcome.

マックス・オルソン　クレイグ I. セルニカ　ルイーズ・ストゥープ　ダニエル P. レヴィソン
ジャック・ロンデン　スティーブン E. コマー　寺澤　幸裕　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ステイシー M. スプレンクル

11月14日、待望のFCPA指針が米国司法省（「DOJ」）と米国証券取引委員会（「SEC」）から発表された^[1]。同指針の発表後、ワシントンD.C.での海外腐敗行為防止法（FCPA）に関するAmerican Conference Instituteの第28回全米会議において、DOJとSECの高官がコメントした。これにより、とりわけ以下の点についての規制当局の考えが明らかになった。

• 新たに発表された同指針について
• 企業のコンプライアンス・プログラムに求められる点について
• 自己申告について（意外なことではないが、企業は常に受話器を取るべきということになる）
• 近年目にしてきたように、規制当局は今後も徹底した姿勢で積極的にFCPAの執行に取り組む考えであるということについて

また、この発表と同じ週に、SECはドッド・フランク法の内部告発者プログラムに関する2012年度年次報告書を公表した^[2]。SECに寄せられた3,001件の告発のうち、（3.80%に相当する）115件がFCPA関連の違反容疑についてであった。

11月16日の朝行われた基調演説の中で、DOJ刑事局のLanny Breuer司法次官補は、世界的な汚職との闘いは、過去も現在も米国が取り組むべき重要な課題であり続けていると表明した。Breuer司法次官補は、汚職は「入り口としての犯罪」であると位置づけており、「世界的な汚職に歯止めを掛けること以上に重要なものはない」と指摘した^[3]。

Breuer司法次官補は、同氏が「重大な賄賂（企業の国外での事業展開の中で根本的な汚職の効果をもたらすもの）」と呼ぶものについて、DOJはとりわけ着目していると説明した。同氏は、DOJは積極的な取締りと義務的な取締りとの間のバランスを保つよう努めているとも説明した。とはいえ、同氏は、「国際的に事業展開する企業の大多数は適正な取引を望んでいる」という同氏の認識も述べている^[4]。

FCPA指針

DOJとSECが発表した同指針によって何を意図しているのかを特徴付けるものとして、DOJ刑事局詐欺対策部門のCharles Duross補佐官は、規制当局は「これが我々の思考プロセスである ... 我々はストレートに伝えようとしている」ということを伝えたいのだと説明した。DOJ刑事局詐欺対策部門のJeffrey H. Knox主席補佐官は、同指針の発表には3つの目的があると説明している。

1. 法律の概要を明らかにすること
2. DOJ及びSECによる取締りの優先順位を明確にすること
3. この種の事案に関して規制当局がどのように訴追裁量を行使しているか、すなわち、何を重視し、何を重視していないのかについて、有形的、具体的な理解を与えること

Lanny Breuer司法次官補の説明によれば、同指針は規制当局の「透明性への取り組み」を明確な形で示すものであるとされる。同氏は、同指針は「透明性を持った我々の取締りの大胆な表明」であるとし、また、「特定の法律の執行についての我々の姿勢を明らかにするためにDOJ又はSECのいずれかがこれまでに行ってきた取り組みの中でも最も包括的なものであるかもしれない」とも説明した^[5]。

同指針には法的拘束力はないものの、同指針はU.S. Attorneys' Manualと同じようなものであるとKnox主席補佐官は述べている。法曹関係者は規制当局が同指針に従って行動するとの認識で居て構わないと同氏は述べている。

規制当局のコメントに関するその他の注目点

効果的なコンプライアンス・プログラム; 十分な管理体制を敷いていたという抗弁の排斥

規制当局は、実際に機能する適切なコンプライアンス・プログラムを整備することが必要不可欠であるとの見解を明らかにした。しかし、「十分な管理体制を敷いていた」という抗弁の有効性に関する質問に対しては、Lanny Breuer司法次官補は、そのような抗弁は認められないのではないかという考えを示した。同氏は、そのような抗弁が成り立ち得るとすると、「底辺での争い」になっていく可能性があり、そうなると、訴訟の際、贈収賄自体ではなく、コンプライアンス・プログラムの存否が争点になってしまうのではないかという懸念を示している。

とはいえ、同指針とその後の規制当局からの発表コメントはともに、仮に自社で問題が発生した場合、健全なコンプライアンス・プログラムが整備されているか否かが、より有利な結果につながる重要な要素になるというメッセージを一貫して発していると言える。規制当局は、企業が合理的かつ効果的なリスク・ベースのコンプライアンス・プログラムを整備することを望んでいる。コンプライアンス・プログラムには、方針や手続を規定しているに留まらず、その方針や手続の遵守状況が内部監査によって検証されている必要がある。また、賄賂の防止だけに重点を置くのではなく、それを検知する体制も重視されなければならない。早い段階で検知されれば、軽微な問題がより深刻な問題へ発展することを防ぐことができるのである。

完璧なコンプライアンス・プログラムなど存在し得ないことは、規制当局も承知している。しかし、SECの法執行部FCPA課のKara Brockmeyer主任が強調するように、企業のコンプライアンス・プログラムは「書面上だけきちんと整備されているだけでは不十分である」。同氏が示唆したところによれば、企業のコンプライアンス・プログラムは「機動的」でなければならず、また、その企業が直面する特有のリスクを検討したものでなければならない。Brockmeyer主任は、企業が「ちゃんと理解している」のか、また、良き企業市民たるよう真に努力しているのかをSECは見るのだと説明している。同氏はまた、健全なコンプライアンス・プログラムを整備することは、自らに汚職の意図がないことを証明する上でも有用であると述べている。

また、一度問題が発生した後では適切なコンプライアンス・プログラムの整備に対する信頼を得るには遅すぎるのではないかと考えている企業には、再考を促したい。規制当局は、問題行為が発生した時点における企業のコンプライアンス・プログラムだけを調査するのではなく、時間の経過とともにコンプライアンス・プログラムがどのように改善されたのかも調査すると説明している。つまり、規制当局は、問題が発生した後にコンプライアンス・プログラムがどのように強化されているのかを見たいのである。

親会社・子会社の責任、承継会社の責任について

上記会議の司会者や観覧者は、子会社の行為についての親会社の責任や承継会社の責任等様々な注目トピックについても質問したが、規制当局からの回答は一貫したものであった。「事案によって異なる」、その判断は「ケース・バイ・ケースで」なされるというものである。ここから分かる点は、同指針が当該法律に関する規制当局の思考プロセス及び見解を知らせてはくれるものの、その会社がどの場合に責任を負いどの場合に責任を負わないのかに関してはまだ多くの不明点が残っているということである。そして、この判断については今もなおケース・バイ・ケースで行われるであろうし、そのケースの事実及び状況によって異なる判断となるであろう。

一貫したメッセージはもう一つあり、それは承継会社の責任についてである。例えば、訴追可能である会社の訴追をしないことにするといったような訴追裁量の話になると、規制当局は、買収前のデューディリジェンス、開示及び是正、並びに継続した買収後のデューディリジェンス及びコンプライアンス・プログラムを行っていれば、それは「現実の有形的な利益」をもたらすであろうと一貫して述べている。

FCPA上の「外国公務員」とは誰か

外国公務員とは誰かという問題について、Brockmeyer主任は、最良の指針としては「誰にも賄賂を贈るな。そうすれば何の問題もない。」と説明した。Duross補佐官がそこに、「そのとおり。誰に贈賄できるかなんてことを何故話し合っているんだ？」と言い添えた。もちろん、企業側は誰に賄賂を贈ることができるか知るためにこのような質問をしたのではなく、企業のコンプライアンス・プログラムが適切に設計されていることを確実にするため、また、研修が外国政府官僚等と接触する機会が多い者へ向けたものに確実になっているようにするために質問したのである。ただ、政府機関との取引と見られるかどうかを判断する方法について一点非常に興味深い指摘があったのだが、企業がその相手が「政府機関」であるかどうかを判断するために誠実な努力をし（それが書面化され）、「政府機関」ではないと誠実に判断する場合には、DOJが犯罪の主観的要件を証明するのは難しいのではないかという点である。これは、自社が誰と取引しているかを把握する（そして、そのように把握した根拠を書面化する！）必要性を明確に示している。

内部告発者

Kara Brockmeyer主任は、同じ週に公表された内部告発に関する統計についてもコメントし、ほとんどの場合、SECに告発した内部告発者は既に会社内部でも違反容疑を報告しようと努力していたと指摘した。Charles Duross補佐官は、さらに、内部告発者の情報の質はドッド・フランク法の下で向上してきたと指摘した。

自己申告

最後に、（これは意外なことではないが、）規制当局は、問題が生じたときには受話器を取り自己申告して欲しいということを強調した。過去の罰金額を見ただけでは、現実の有形的な利益があるのかどうか常に明白とは言えないとしても、自己申告はそのような利益をもたらすのだと規制当局は主張する。

企業にとって学び取れるポイント

私達がこれらの出来事から学び取れることは、規制当局はFCPAの取締りに依然精力的に取り組んでいるということである。そして、規制当局が120頁もの指針を提供してその具体的な取締りの判断方法や判断理由に関する見解を述べている一方で、今もなお多くの不明点も残っている。このことは、それぞれの問題と状況をケース・バイ・ケースで検討する必要があるということを意味する。では、社内の法務担当者又はコンプライアンス担当者は何ができるのか？おそらく、同指針及び規制当局のコメントの中で最も一貫していたといえるメッセージとして、それは、違反行為があった際の完全な抗弁とはならないまでも、リスク・ベースの徹底したコンプライアンス・プログラムを整備することは、問題が生じた場合により受け容れ易い結果に繋がるであろうということである。

脚注

^[1] ポール T. フリードマン、 D. アンソニー・ロドリゲス及び ルティ・スミスライン執筆のクライアント・アラート「DOJ and SEC Issue Long Anticipated FCPA Guidance - "Resource Guide" Sheds Some Light, but Gray Areas Remain」（2012年11月15日）参照。日本語参考訳：「長年期待されていたFCPA指針をDOJとSECが発表－｢手引き｣により一部明らかになったが、曖昧な点が残る」

^[2] 同報告書は、http://www.sec.gov/about/offices/owb/annual-report-2012.pdfにて入手・閲覧可能。

^[3] American Conference Instituteの海外腐敗防止法（FCPA）に関する第28回全米会議における Lanny A. Breuer司法次官補の発言（2012年11月16日）は、http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2012/crm-speech-1211161.htmlにて入手・閲覧可能。

^[4] 前掲。

^[5] 前掲。

モリソン・フォースターのFCPAおよび腐敗防止タスク・フォースに関する実務の詳細情報につきましては、下記窓口にご連絡ください。

本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

FCPA Regulators Speak on Newly Released FCPA Guidance and Reiterate Unwavering Commitment to FCPA Enforcement

By Stacey M. Sprenkel

On November 14, the long-awaited FCPA guidance from the DOJ and SEC was released.^[1] In the following days, senior DOJ and SEC officials spoke at the American Conference Institute's 28th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act in Washington, D.C. They revealed their thinking on the following topics, among others:

• the newly released guidance;
• expectations of companies' compliance programs;
• self-reporting (not surprisingly, that companies should always pick up the phone); and
• their unwavering commitment to the aggressive FCPA enforcement we have seen in recent years.

Also in the same week, the SEC issued its Annual Report on the Dodd-Frank Whistleblower Program for Fiscal Year 2012.^[2] Of the 3001 tips received by the SEC, 115 (or 3.80%) involved FCPA-related allegations.

In a keynote address on the morning of November 16, Lanny Breuer, the Assistant Attorney General for the Criminal Division of the DOJ, made clear that combatting corruption around the world is, and remains, an important commitment of the U.S. Breuer views corruption as a "gateway crime," and noted that "nothing is more important than curbing corruption around the world."^[3]

Breuer explained that the DOJ is focused on what he called "bribes of consequence – ones that have a fundamentally corrosive effect on the way companies do business abroad." He explained that the DOJ tries to strike a balance between vigorous and responsible enforcement. But Breuer also acknowledged his view that the "vast majority of companies doing business internationally want to get it right."^[4]

THE GUIDANCE

In characterizing what the DOJ and SEC were attempting to accomplish with the issuance of the guidance, Deputy Chief of the Fraud Section in the DOJ's Criminal Division, Charles Duross, explained that the regulators tried to say "this is our thought process...we'll tell it to you straight." Principal Deputy Chief Jeffrey H. Knox of the Criminal Division's Fraud Section explained that there were three objectives in issuing the guidance:

1. To outline what the law is;
2. To provide insight into DOJ and SEC enforcement priorities; and
3. To give a tangible, concrete understanding of how the regulators exercise prosecutorial discretion in this area – i.e. what they focus on and what they do not.

Lanny Breuer explained that the guidance demonstrates the regulators' "commitment to transparency." He characterized the guidance as the "boldest manifestation of our transparent approach to enforcement" and explained that the guidance "may be the most comprehensive effort ever undertaken by either the Justice Department or the SEC to explain our approach to enforcing a particular statute."^[5]

While the guidance is not binding, Knox described the guidance as similar to the U.S. Attorneys' Manual. He explained that the legal community can have confidence that the regulators will act consistently with the guidance.

OTHER HIGHLIGHTS FROM THE REGULATORS' COMMENTS

Effective Compliance Programs; No Adequate Procedures Defense

The regulators made clear their view that having a good compliance program that works is essential. But when asked his views on the possibility of an "adequate procedures" affirmative defense, Lanny Breuer explained that he does not believe there should be an adequate procedures affirmative defense. Breuer expressed concern that such a defense could result in a "race to the bottom," and would lead to a situation where litigation would focus on the existence of a compliance program rather than the underlying bribes.

That said, a consistent message from the past week – both from the guidance itself and from the regulators' subsequent commentary – is that having a strong compliance program is key to securing a more favorable outcome in the event that an issue ever arises at your company. The regulators expect companies to have a reasonable and effective, risk-based compliance program. The program should involve not only policies and procedures, but compliance with those policies and procedures should be tested by internal audit. And the focus should be not only on prevention of bribery, but also on detection, so that a small problem that could have been stopped if detected early does not become a much bigger problem.

The regulators acknowledged that no compliance program is going to be perfect. But as Kara Brockmeyer, Chief of the FCPA Unit of the SEC's Enforcement Division, emphasized, a compliance program "has to be more than just a good compliance program on paper." She suggested that companies need compliance programs that are "dynamic" and that take into account the specific risks that a company faces. Brockmeyer explained that the SEC asks whether the company "gets it," and whether they are really trying to be good corporate citizens. She also noted that having a strong compliance program can be helpful in showing that you don't have a corrupt intent.

And for companies that think that, after an issue arises, it is too late to get credit for a good compliance program, think again. The regulators explained that they not only look at a company's compliance program at the time of the problematic conduct at issue, but that they also look at the compliance program over time and how it has evolved. In essence, the regulators want to see how compliance programs are enhanced after an issue arose.

Parent-Subsidiary Liability/Successor Liability Issues

Panel moderators and audience members also asked questions about various hot topics such as parent company liability for the actions of a subsidiary and successor liability, and the response from the regulators was consistent: "it depends" and these determinations are made "on a case-by-case basis." The take-away is that while the guidance provides insight into the regulators' thought processes and views on the state of the law, there remain many open questions regarding when a company will or will not be held liable; these determinations will still be made on a case-by-case basis, and depend on the facts and circumstances at hand.

Another consistent message related to the issue of successor liability. The regulators uniformly stated that there would be a "real, tangible benefit" to conducting pre-acquisition due diligence, disclosure and remediation, and continued post-acquisition diligence and implementation of a compliance program, when it comes to prosecutorial discretion - e.g. will the regulators exercise their discretion to decline to take action against a company when it otherwise could.

Who Is A "Foreign Official" Under the FCPA?

On the issue of who is a foreign official, Brockmeyer explained that the best guidance is "don't bribe anybody, and you'll be ok." Duross chimed in with, "yeah, why are we talking about who we can bribe?" Of course, companies ask this question not to determine who they can bribe, but rather to make sure that their compliance programs are appropriately designed, to make sure that training is targeted toward those with the greatest levels of exposure to foreign government officials, etc. But one very interesting point made on the issue of how to determine if you are dealing with an instrumentality is that if a company undertakes a good-faith effort, which is documented, to determine whether an agency is an "instrumentality" and makes the good faith determination that it is not, it is hard to see how DOJ could prove the knowledge element of the crime. This underscores the need to understand with whom you do business (and to document the basis of that understanding!).

Whistleblowers

Kara Brockmeyer also commented on the whistleblower tip statistics released in the same week, noting that, in most cases, those whistleblowers who called the SEC had already tried to report allegations internally at their companies. Charles Duross also noted that the quality of whistleblower tips has improved under Dodd Frank.

Self-Reporting

Finally, the regulators made clear – and this is no surprise – that they want you to pick up the phone and self-report if an issue ever arises. They insist that there are real, tangible benefits of doing so, even if those benefits are not always evident from looking at historical fines alone.

TAKE-AWAYS FOR YOUR COMPANY

What the week's events tell us is that the regulators' commitment to enforcement of the FCPA remains strong. And while the regulators provided 120 pages of guidance, setting forth insight on the how and why of the regulators' enforcement decisions, there are still many open questions, meaning that each issue and circumstance needs to be examined on a case by-case basis. So what can in-house legal or compliance officers do? Perhaps the most consistent message of these events, both in the guidance and in the regulators' comments, is that having a risk-based and robust compliance program, while not an absolute defense in the case of a violation, will get you a long way toward a more palatable resolution if any issue ever does arise.

FOOTNOTE

^[1] See Paul T. Friedman, D. Anthony Rodriguez, and Ruti Smithline, DOJ and SEC Issue Long Anticipated FCPA Guidance - "Resource Guide" Sheds Some Light, but Gray Areas Remain, Client Alert (Nov. 15, 2012).

^[2] The report is available at http://www.sec.gov/about/offices/owb/annual-report-2012.pdf.

^[3] Assistant Attorney General Lanny A. Breuer Speaks at the American Conference Institute's 28th National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act, (Nov. 16, 2012) available at http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2012/crm-speech-1211161.html.

^[4] Id.

^[5] Id.

Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations. Prior results do not guarantee a similar outcome.

マックス・オルソン　クレイグ I. セルニカ　ルイーズ・ストゥープ　ダニエル P. レヴィソン
ジャック・ロンデン　スティーブン E. コマー　寺澤　幸裕　矢倉 千栄

（参考訳）

執筆者　ジェームズ W. ヒューストン／エリン M. ボスマン／ジュリー Y. パーク

後発医薬品メーカーは11月30日金曜日、最高裁判所がMutual Pharmaceutical Co.対Bartlett事件 (事件番号：12-142) (第一巡回区連邦控訴裁判所での控訴審Bartlett対Mutual Pham. Co., 678 F.3d 30 (1st Cir. 2012)からの上訴)に関する上訴を受理(サーシオレイライ)したことで活気づいた。かかる申立は、PLIVA,Inc.対Mensing事件 (131 S. Ct. 2567 (2011))において明白な判決が下されたと思われた後発医薬品メーカーに対する設計上の欠陥にかかる主張が連邦法上無効かどうかについて、その外縁に関する最高裁判所の判断を求めたものである。Mensing 事件において裁判所は、後発医薬品のラベル表示が先発医薬品のラベル表示と同一でなければならないとして、後発医薬品に対する警告の懈怠の主張は無効と判示しているが、他方でBartlett事件では設計上の欠陥の主張が問題となっている。原告は、後発医薬品は先発医薬品と「同一」でなければならないとしても、メーカーは市場から当該後発医薬品を回収すべきであったと主張した。

Bartlett事件の原因となった事実は紛れもない悲劇である。原告のKaren Bartlettは、肩の痛みに対し後発医薬品のスリンダクを処方され、スティーブンス・ジョンソン症候群/中毒性表皮剥離症（SJS-TEN）を発症し、消えることのない障害を残した^[1]。審理までに陪審が判断しなければならない唯一残った主張は、スリンダクに瑕疵ある設計があったかどうかという点であった^[2]。陪審は、補償的損害賠償金としてBartlettに対する2,106万ドル支払いを裁定した^[3]。

上訴審においてMutualは、後発医薬品はあらゆる重要な点において先発医薬品と「同一」でなくてはならないという連邦法上の要件によって、後発医薬品メーカーに対する設計上の欠陥にかかる主張は無効とされる旨反論した^[4]。Mutualは、「同一性」条項は後発医薬品メーカーが連邦法上のラベル表示義務及び警告懈怠の主張から生じるより厳格な州の法的義務とを遵守し得ないとしたMensing事件及びその判示を指摘した^[5]。

第一巡回区連邦控訴裁判所は、「Mutualは法律上、他の組成からなるスリンダクを製造することはできない」と認定したものの、Mutualが「...当該薬剤を全く製造しないという選択をすることは可能である」ことを理由に、陪審評決を支持した^[6]。この判決はこれまでリコール義務を斥けてきた多くの事件からの脱却を示す指標となった^[7]。

Bartlett 事件における上記判断は後発医薬品業界そのものを突き動かし、ジェネリック医薬品協会（「GPhA」）をして意見書を提出させるに至った。GPhAは、ハッチ・ワクスマン法の改正によって後発医薬品をより入手し易くさせようとの議会の意図に鑑みて、上訴を受理するよう裁判所に求めた。Barlett事件を容認すれば、「後発医薬品を市場から排除することになり、ひいては高騰した医療費によって議会が何らかの措置を講じようとしていた1983年当時に後戻りすることになりかねない。」^[8]

後発医薬品メーカーと原告の弁護士らがBartlett事件を注視していくことは当然であろうが、同事件が仮に支持され上訴が棄却された場合、市場から撤退する義務を認めるということになれば、それは単なる製薬業界の問題を超えて連邦法上の義務に服するあらゆる製品の製造メーカーに影響を及ぼしかねない。Bartlett事件の判示によれば、連邦法とのいかなる「抵触」も市場からの製品回収によって回避することができたこととなり、ひいてはすべての黙示の連邦法による専占（preemption）の抗弁を断ち切ることになりかねないのである。裁判所がどのような見解に立つかは3月に行われることが想定される口頭弁論により明らかになる可能性があり、製造メーカーにおいては2013年6月頃に出される裁判所の意見に注視すべきである。

脚注

^[1] Bartlett事件 (678 F.3d at 34)。

^[2] 前掲。

^[3] 前掲。

^[4] 前掲37頁。

^[5] 前掲。

^[6] 前掲。

^[7] 例えば次の事件を参照のこと。Lance対Wyeth,4 A.3d 160 (Pa. Super. Ct. 2010)、Moore対Mylan, Inc., 840 F. Supp. 2d 1337, 1352 n.14 (N.D. Ga. 2012)、Coney対Mylan Pharms, Inc., No. 6:11-cv-35, 2012 WL 170143、at *5 (S.D. Ga. Jan. 19, 2012)、In re Fosamax Prods. Liab. Litig. (No. II)、MDL 2243, 2011 WL5903623, at *6 n.5 (D.N.J. Nov. 21, 2011)など。

^[8] GPhA意見書18-19頁。

コンタクト先：

本稿は一般的なもので、ここに含まれる情報はあらゆる事案に適用されるものではなく、また個別の事案に対する具体的な法的アドバイスを提供するものでもありません。

Supreme Court to Hear Design Defect Preemption Case

By James W. Huston, Erin M. Bosman, and Julie Y. Park

Generic drug manufacturers were encouraged on Friday, November 30, when the Supreme Court granted certiorari in the case of Mutual Pharmaceutical Co. v. Bartlett, No. 12-142 (on appeal from the First Circuit, Bartlett v. Mutual Pham. Co., 678 F.3d 30 (1st Cir. 2012)). The petition asked the Supreme Court to determine the outer edges of what seemed clearly decided in PLIVA, Inc. v. Mensing, 131 S. Ct. 2567 (2011): whether design defect claims against generic drug manufacturers are preempted by federal law. While Mensing held that failure to warn claims against generics are preempted because generic labeling must be identical to brand drug labeling, Bartlett concerns a design defect claim. Plaintiff alleged that even though the generic drug had to be the "same" as the branded drug, the manufacturer should have withdrawn the generic from the market.

The facts underlying the Bartlett case are undeniably tragic. The plaintiff, Karen Bartlett, was prescribed generic sulindac for shoulder pain and developed Stevens-Johnson Syndrome/toxic epidermal necrolysis (SJS-TEN), which left her permanently injured and disfigured.^[1] By the time of trial, the only remaining claim for the jury to decide was whether sulindac was defectively designed.^[2] The jury awarded Bartlett $21.06 million in compensatory damages.^[3]

On appeal, Mutual argued that design defect claims against generic companies are preempted by federal requirements that generic drugs be the "same" as brand name drugs in all material respects.^[4] Mutual pointed to Mensing and its holding that the "sameness" provisions make it impossible for generic manufacturers to comply with federal labeling requirements and stricter state law requirements arising from failure to warn claims.^[5]

Although the First Circuit recognized that "Mutual cannot legally make sulindac in another composition," the jury verdict was upheld because Mutual "certainly can choose not to make the drug at all . . . ." ^[6] This decision marked a departure from numerous cases that had previously rejected a duty to recall.^[7]

The Bartlett opinion mobilized the generic pharmaceutical industry, prompting an amicus brief by the Generic Pharmaceutical Association ("GPhA"). The GPhA urged the Court to accept certiorari in light of Congress's intent to make generic drugs more accessible through the Hatch-Waxman Amendments. Allowing Bartlett to stand "would drive generics from the market—essentially winding back the clocks to 1983, when skyrocketing healthcare costs prompted Congress to take action in the first place."^[8]

While generic pharmaceutical manufacturers and the plaintiffs' bar are sure to monitor Bartlett with a close eye, if Bartlett is affirmed the implications are likely to reach far beyond just the pharmaceutical industry. A duty to withdraw from the market could potentially affect any product manufacturer subject to federal requirements. Under Bartlett, any "conflict" with federal law could simply be avoided by withdrawing a product from the market, essentially eliminating all implied preemption defenses. Where the Court is leaning may become more apparent during oral argument, which is likely to occur in March, and product manufacturers should look for the Court's opinion around June 2013.

FOOTNOTES

^[1] Bartlett, 678 F.3d at 34.

^[2] Id.

^[3] Id.

^[4] Id. at 37.

^[5] Id.

^[6] Id.

^[7] See, e.g., Lance v. Wyeth, 4 A.3d 160 (Pa. Super. Ct. 2010); Moore v. Mylan, Inc., 840 F. Supp. 2d 1337, 1352 n.14 (N.D. Ga. 2012); Coney v. Mylan Pharms, Inc., No. 6:11-cv-35, 2012 WL 170143, at *5 (S.D. Ga. Jan. 19, 2012); In re Fosamax Prods. Liab. Litig. (No. II), MDL 2243, 2011 WL 5903623, at *6 n.5 (D.N.J. Nov. 21, 2011).

^[8] GPhA Amicus Brief, at 18-19.

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Because of the generality of this update, the information provided herein may not be applicable in all situations and should not be acted upon without specific legal advice based on particular situations. Prior results do not guarantee a similar outcome.